Vertriebsrecht.de Versicherungsvertreterrecht Rechtsprechung OLG München 18.11.2015 Az. 7 U 4851/14

OLG München 18.11.2015 Az. 7 U 4851/14

Fristlose Kündigung ohne Abmahnung bei mehrfachem Verstoß des Vertreters gegen das Wettbewerbsverbot

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

7 U 4851/14
Verkündet am
18.11.2015

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Landgerichts München I vom 31.10.2014 (Az.: 3 HK O 15839/13) in Ziffer 5. dahin abgeändert, dass der zuerkannte Buchauszug sich nur auf den Zeitraum 01.07.2010 bis 19.11.2012 zu erstrecken hat.

2. Die Klage wird abgewiesen, soweit ein über den genannten Zeitraum hinausgehender Buchauszug begehrt wird.

3. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

4. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

5. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

6. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

1 Die Parteien streiten um Ansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung eines Versicherungsvertreterverhältnisses.

2 Die Parteien schlossen, nachdem der Kläger bereits seit dem 15.10.1988 als Bezirksvertreter für die Beklagten tätig gewesen war, am 15.05.1991 den als Anlage K1 vorgelegten Vertrag über eine Tätigkeit des Klägers als Bezirksleiter für den Arbeitsbezirk M. Stadt und Land. Der Vertrag enthält auszugsweise folgende Regelungen.

3 6. Übernahme weiterer Vertretungen

4 6.1. Der Vertreter ist nicht berechtigt, während der Dauer des Vertragsverhältnisses ohne schriftliche Zustimmung der Unternehmen in den von diesen betriebenen Versicherungszweigen für ein anderes Versicherungsunternehmen mittelbar oder unmittelbar tätig zu werden.

5 6.2. Wagnisse, die von den M.Verein-Unternehmen nicht betrieben oder nicht gezeichnet werden, sowie eventuell nicht angenommene Versicherungsanträge dürfen nur über die M. Assekuranz GmbH anderen Versicherungsgesellschaften zugeführt werden. Dies gilt auch für die Vermittlung von Rechtsschutzversicherungen, Bauspar- und Investmentgeschäften sowie alle anderen Kapitalanlageformen.

6 10. Beendigung des Vertragsverhältnisses

7 10.1. … Nach einer Vertragsdauer von mehr als 10 Jahren kann das Vertragsverhältnis nur mit einer Frist von mindestens 6 Monaten zum Halbjahresschluss gekündigt werden.

8 10.2. … Als ein wichtiger Grund, der die Unternehmen zu sofortiger Kündigung berechtigt, ist auch anzusehen, wenn der Vertreter gegen die Bestimmungen von Ziffer 6 dieses Vertrages verstößt.

9 Mit Schreiben vom 16.08.2011 (Anlage B 2) wurde der Kläger wegen eines behaupteten Verstoßes gegen das Konkurrenzverbot (Kapitalanlagevermittlung an eine Familie L.) abgemahnt. In dem Schreiben heißt es auszugsweise:

10 Wir mahnen sie daher wegen dem Vorgang L. offiziell ab. Wir werden, wenn wir von weiteren gleich oder ähnlich gelagerten Vorgängen erfahren oder Sie nochmals gegen die vertragliche Regelung in Ziff. 6.2 ihres Vermittlervertrages (Konkurrenzverbot) verstoßen und/oder die Interessen unserer Unternehmen verletzen, das mit ihnen bestehende Vermittlervertragsverhältnis fristlos kündigen.

11 Unter dem selben Datum richteten die Beklagten ein weiteres Schreiben an den Kläger (Anlage B 3), das unter anderem folgende Ausführungen enthält.

12 … wir haben es bezüglich ihres Fehlverhaltens bei der Kapitalanlagevermittlung an die Familie L. bei einer Abmahnung belassen und von einer fristlosen Kündigung Ihres Vermittlervertrages zum derzeitigen Zeitpunkt lediglich im Hinblick auf Ihren langjährig bestehenden Vermittlervertrag abgesehen und weil wir davon ausgehen, dass es sich bei der Familie L. um einen Einzelfall aus der Vergangenheit handelt. Dennoch ist das Vertrauensverhältnis beeinträchtigt, so dass sie im Wiederholungsfall oder bei Bekanntwerden weiterer Verstöße gegen ihre vertraglichen Pflichten und/oder die Unternehmensinteressen mit einer fristlosen Kündigung ihres Versicherungsvertrages rechnen müssen.

13 Mit Einwurfeinschreiben vom 16.11.2012 (Anlage K 2) kündigten die Beklagten das Vertragsverhältnis mit dem Kläger fristlos und „rein vorsorglich fristgemäß zum nächst zulässigen Termin“. In dem Kündigungsschreiben wird auf einen „neuerlichen Vorgang S,“ abgestellt. Im Zuge des gegenständlichen Rechtsstreits stützen die Beklagten ihre Kündigung auf weitere im Detail zwischen den Parteien streitige, von den Beklagten als Verstöße gegen das Konkurrenzverbot gewertete Geschäftsvorgänge betreffend die Kunden der Beklagten S., Autohaus S. und E. sowie auf die „Überlassung der Gewerbeerlaubnis des Klägers“ an eine P. Immo UG. Sämtliche genannten Vorgänge lagen zeitlich vor der Abmahnung vom 16.08.2011.

14 Der Kläger hat im Wege der Stufenklage beantragt:

15 I. 1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, dem Kläger einen Buchauszug über sämtliche Verträge in den Bereichen Krankenversicherung, Finanzierungen

16 2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, dem Kläger einen Buchauszug über sämtliche Verträge in den Bereichen Lebensversicherung, Kapitalanlagen

17 3. Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, dem Kläger einen Buchauszug über sämtliche Verträge in den Bereichen Sachversicherung, Haftpflichtversicherung, Unfallversicherung, Kraftfahrversicherung

18 4. Die Beklagte zu 4) wird verurteilt, dem Kläger einen Buchauszug über sämtliche Verträge in den Bereichen Transportversicherung, Kapitalanlagen

19 die zwischen der jeweiligen Beklagten und den Kunden – Versicherungsnehmern – in dem Zeitraum 01.07.2010 bis 30.06.2013 zur Vermittlungstätigkeit des Klägers zustande gekommen oder dem vom Kläger verwalteten Bestand durch Bestandsübertrag zugeschlagen wurden, zu erteilen, wobei der Buchauszug Auskunft über folgende Punkte zu geben hat:

20 a) Art, Datum und Versicherungsnummer des Versicherungsvertrages einschließlich eventueller Erweiterungen des Versicherungsvertrages;

21 b) Art der vermittelten Versicherung/Finanzdienstleistung;

22 c) Jahresprämie des Versicherungsnehmers;

23 d) Versicherungssumme oder Bausparsumme beziehungsweise Finanzierungsbetrag;

24 e) Datum des Versicherungsbeginns einschließlich der Daten eventueller Erweiterung des Versicherungsumfangs;

25 f) Kundennamen mit genauer Anschrift;

g) Höhe und Datum der Zahlungseingänge der Zahlungen des Versicherungsnehmers an die Beklagten;

26 h) Annullierungen und Stornierungen der Versicherungsverträge mit Angaben von Gründen.

27 II. Die Beklagten werden verurteilt, einen sich aus dem Buchauszug ergebenden Restprovisionsbetrag und einen sich nach Vorlage des Buchauszugs zu errechnenden Handelsvertreterausgleichsbetrag in noch zu beziffernder Höhe nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu bezahlen.

28 III. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten nach RVG in Höhe von € 4.318,51 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

29 Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt.

30 Durch das angegriffene Teilurteil hat das Landgericht dem geltend gemachten Anspruch auf Erteilung von Buchauszügen weitestgehend, insbesondere zeitlich bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.06.2013 stattgegeben. Auf Tenor, Tatbestand und Entscheidungsgründe der erstinstanzlichen Entscheidung wird Bezug genommen. Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten Berufung erstreben die Beklagten die Abweisung der Klage, soweit ein Buchauszug für Zeiträume nach der fristlosen Kündigung zuerkannt wurde.

31 Die Beklagten beantragen, das Teilurteil des Landgerichts München I vom 31.10.2014 in Ziff. 5 insoweit abzuändern, als die Beklagten verurteilt wurden, in den jeweiligen Buchauszügen diejenigen Verträge aufzuführen, die zwischen der jeweiligen Beklagten und den Kunden/Versicherungsnehmern in dem Zeitraum 17.11.2012 bis 30.06.2013 zur Vermittlungstätigkeit des Klägers zustande gekommen sind oder dem vom Kläger verwalteten Bestand durch Bestandsübertrag zugeschlagen wurden. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

B.

32 Die Berufung ist weitestgehend begründet. Die gegen den Kläger ausgesprochene fristlose Kündigung vom 16.11.2012 ist wirksam. Damit steht ihm ein Anspruch auf Erteilung von Buchauszügen (§§ 92 Abs. 2, 87 c Abs. 2 HGB) nur für den Zeitraum bis zum Wirksamwerden der Kündigung zu.

33 Im einzelnen: Das zwischen den Parteien vereinbarte Konkurrenzverbot in Ziff. 6 des Versicherungsvertrages ist wirksam (unten I.). Hiergegen hat der Kläger in erheblicher Weise verstoßen (unten II.). Dies rechtfertigt unter Gesamtwürdigung aller Umstände die fristlose Kündigung ohne Abmahnung (unten III.). Die dennoch erfolgte Abmahnung steht der Kündigung nicht entgegen (unten IV.). Das Kündigungsrecht der Beklagten war nicht verfristet oder verwirkt (unten V.). Damit endete das Versicherungsvertreterverhältnis zwischen den Parteien mit Zugang der Kündigungserklärung vom 16.11.2012 beim Kläger (unten VI.)

I.

34 Entgegen der Auffassung der Berufungserwiderung ist die für die gegenständliche Kündigung einschlägige Wettbewerbsklausel in Ziff. 6.1 und 6.2 des Vertrages zwischen den Parteien wirksam vereinbart worden. Dies gilt auch und insbesondere für die Untersagung von Investmentgeschäften und allen anderen Kapitalanlageformen.

35 1. Ein Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters folgt auch ohne ausdrückliche vertragliche Regelung nach allgemeiner Ansicht schon aus § 86 HGB. Den Vertragsparteien ist es unbenommen, dieses allgemeine Wettbewerbsverbot vertraglich zu konkretisieren und ggf. zu erweitern. Dabei ist aber auf die berechtigten Interessen des Handelsvertreters Rücksicht zu nehmen; bei der dergestalt vorzunehmenden Auslegung und ggf. Wirksamkeitsprüfung eines vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbots sind – wie die Berufungserwiderung im Ansatz zu Recht anmerkt – auch die Wertungen des Art. 12 GG zu berücksichtigen. Entscheidendes Kriterium ist dabei letztlich, ob und inwieweit tatsächlich eine Wettbewerbssituation zwischen der vom Handelsvertreter geschuldeten und der ihm vertraglich untersagten Tätigkeit besteht. Denn bei echter Konkurrenz zwischen diesen beiden Tätigkeiten besteht für den Handelsvertreter – auch unter Berücksichtigung seiner Berufsfreiheit – im Hinblick auf seine Kardinalpflicht, die Interessen des Geschäftsherrn zu fördern, kein berechtigtes, d. h. rechtlich billigenswertes Interesse daran, im untersagten Bereich anderweitig tätig zu werden.

36 Nach diesen Grundsätzen bestehen keine Bedenken dagegen, dass dem Kläger insbesondere auch die Vermittlung von Investmentgeschäften und anderen Kapitalanlageformen untersagt war. Die Beklagten haben insbesondere auch Lebensversicherungen und damit eine klassische Kapitalanlageform in ihrem Angebot. Damit besteht unproblematisch eine Konkurrenzsituation zwischen der vom Kläger geschuldeten Versicherungsvermittlung und der anderweitigen Vermittlung sonstiger Kapitalanlagen, so dass kein berechtigtes Interesse eines Versicherungsvertreters ersichtlich ist, letztere für andere Anbieter als seinen Geschäftsherrn zu vermitteln.

37 2. Zu keiner anderen Bewertung führt die Überlegung der Berufungserwiderung, wonach es sich bei der streitgegenständlichen Wettbewerbsklausel um eine von den Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handle (was tatsächlich nahe liegt). Die damit zusammenhängenden Rechtsfragen sind nach dem AGB-Gesetz zu beurteilen, weil der Vertrag zwischen den Parteien vor dem 01.01.2002 geschlossen wurde (Art. 229 § 5 EGBGB). Die Regelung wurde unproblematisch Vertragsbestandteil im Sinne von § 2 AGBG; sie ist als eigenständige Ziffer im laufenden, von den Parteien unterschriebenen Vertragstext enthalten, so dass es keines weiteren ausdrücklichen Hinweises auf sie bedurfte und die Klagepartei die Möglichkeit hatte, in zumutbarer Weise von ihr Kenntnis zu nehmen. Die Klausel ist nicht überraschend im Sinne von § 3 AGBG; solche Klauseln sind vielmehr nach der Kenntnis des Senats aus einer Vielzahl von Handels- und Versicherungsvertreterprozessen weit verbreitet und werden üblicherweise vereinbart. Nach den Ausführungen oben unter I.1. benachteiligt die Klausel den Kläger auch nicht unangemessen im Sinne von § 9 AGBG.

II.

38 Der Kläger hat – schon nach dem unstreitigen Sachverhalt – wiederholt gegen das Wettbewerbsverbot in Ziff. 6.1 und 6.2 des Vertrages zwischen den Parteien verstoßen.

39 1. Der Kläger bestreitet im Kern nicht, an der Vermittlung von Kapitalanlagen anderer Anbieter an die Kunden der Beklagten L., S., S., Autohaus S. und E. beteiligt gewesen zu sein. Dies war ihm nach Ziff. 6.2 des Versicherungsvertretervertrages aus den dargestellten Gründen nicht erlaubt. Dass er dabei nicht mit Gewinnerzielungsabsicht, sondern lediglich „aus Gefälligkeit“ für die Kunden gehandelt haben will, ändert am Wettbewerbsverstoß als solchem nichts; dem Kläger ist dergleichen nicht untersagt, um ihm Gewinne abzuschneiden, sondern um die Interessen seiner Geschäftsherren zu wahren, die nach den obigen Ausführungen auch bei bloßen Gefälligkeiten tangiert sind. Ein konkreter Schaden der Beklagten im Einzelfall ist bei dieser Sichtweise nicht erforderlich. Deshalb kommt es auch nicht entscheidend auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob der Kläger – wie von den Beklagten behauptet – in einigen Fällen die Kunden der Beklagten sogar zum Abzug von Mitteln aus Anlagen bei der Beklagten veranlasst hat, um die anderweitige Anlage zu finanzieren.

40 2. Einen weiteren Verstoß des Klägers gegen das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot sieht der Senat darin, dass der Kläger der P. Immo UG zumindest zeitweise seine Gewerbeerlaubnis nach § 34 c GewO zur Verfügung gestellt hat.

41 a) Von diesem Sachverhalt muss der Senat ausgehen. Der Kläger hat in erster Instanz (Schriftsatz vom 21.03.2014, Bl. 56 ff. der Akten, dort S. 10, Bl. 65 der Akten) eingeräumt, aus „rein organisatorischen Gründen … für einen kurzen Zeitraum“ seine Gewerbeerlaubnis zur Verfügung gestellt zu haben. Dies entspricht der vorprozessualen Stellungnahme des Klägers zu dem genannten Vorgang mit Mail vom 04.10.2012 (Anlage B 5). Wenn der Kläger nunmehr mit Schriftsatz vom 19.10.2015 vortragen lässt, dies treffe nicht zu, die P. Immo UG bzw. der benannte Zeuge W. hätten sich lediglich ohne sein Wissen auf seine Gewerbeerlaubnis berufen, kann er damit nicht mehr gehört werden.

42 Der diesbezügliche Vortrag erfolgte in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 296 a ZPO). Schriftsatznachlass wurde ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 07.10.2015 (Bl. 242 ff. der Akten) nicht beantragt, obwohl die Problematik der Gewerbeerlaubnis (wiederum ausweislich des Sitzungsprotokolls) dort ausführlich erörtert wurde. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kam nicht in Betracht. Denn das neue Vorbringen der Klagepartei wäre auch dann nach § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Das neue Vorbringen der Klagepartei steht in eklatantem Widerspruch zum vorprozessualen und erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers. Es kann daher keine Rede davon sein, dass dieser Gesichtspunkt von der Klagepartei in erster Instanz übersehen oder für unerheblich gehalten wurde, geschweige denn ohne Nachlässigkeit nicht geltend gemacht wurde.

43 b) Die Überlassung der Gewerbeerlaubnis an einen Immobilienmakler, von der somit auszugehen ist, stellt eine dem Kläger untersagte Wettbewerbshandlung dar. Dass die Beklagten selbst keine Immobilien vertreiben, ist nach den Ausführungen oben unter I. irrelevant, da der Immobilienerwerb (auch) als Kapitalanlage in Betracht kommt und damit mit den von den Beklagten angebotenen Kapitalanlageformen, insbesondere Lebensversicherungen konkurriert. Die Gewerbeerlaubnis nach § 34 c GewO ist eine personalisierte Erlaubnis, berechtigt also nur den jeweiligen Erlaubnisinhaber zum Betrieb des Gewerbes, wie schon aus der auf die persönlichen Eigenschaften des Antragstellers abstellenden Regelung der Versagungsgründe wie Unzuverlässigkeit und ungeordnete Vermögensverhältnisse in § 34 c Abs. 2 GewO ersichtlich wird. Die gewerbliche Immobilienmakelei ist daher ohne (persönliche) Mitwirkung eines Erlaubnisinhabers rechtmäßig nicht denkbar. Damit hat die Überlassung der Gewerbeerlaubnis den Wettbewerb der P. Immo zu den Beklagten erst ermöglicht und stellt somit selbst eine Wettbewerbshandlung dar.

III.

44 Die dargestellten Vertragsverstöße des Klägers rechtfertigen eine fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien ohne Abmahnung.

45 1. Dies würde sich schon aus § 89 a Abs. 1 HGB ergeben; vorliegend ist in Ziff. 10.2 des Vertrages zwischen den Parteien sogar ausdrücklich geregelt, dass Verstöße gegen Ziffer 6 des Vertrages (Wettbewerbsverbot) die fristlose Kündigung rechtfertigen. Diese vertragliche Regelung entbindet zwar nicht von der allgemeinen Voraussetzung einer fristlosen Kündigung, nämlich dass dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (allgemeiner Rechtsgedanke, der in § 314 Abs. 2 BGB niedergelegt ist und entsprechend auch für die Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses gilt); diese Voraussetzung ist vorliegend aber gegeben.

46 a) Entscheidendes Kriterium für die Zumutbarkeit der vorübergehenden Fortsetzung des Vertragsverhältnisses ist, ob weiterhin eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen den Vertragsparteien möglich erscheint. Vorliegend durften die Beklagten aber aufgrund der Verschleierungstaktik des Klägers von einer irreparabel gestörten Vertrauensgrundlage ausgehen. Denn in seiner Stellungnahme gegenüber der Beklagten zum ersten bekannt gewordenen Vorfall, nämlich bezüglich der Familie L. (vgl. Mail vom 10.08.2011, Anlage B 1) hat der Kläger angegeben, es habe sich insoweit um eine einmalige Angelegenheit gehandelt. Die Beklagten haben – auch ausweislich der Abmahnungsschreiben (Anlagen B 2 und B 3) – auf diese Auskunft des Klägers vertraut. Als sich sodann ein weiterer, ähnlich gelagerter Sachverhalt (Vorgang S.) herausstellte, hat sich für die Beklagten dieses Vertrauen als unbegründet erwiesen. Eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen den Vertragsparteien erschien daher schwerlich vorstellbar.

47 Vor diesem Hintergrund des Vertrauensverlustes erscheint die vom Kläger in den Raum und unter Beweis gestellte Behauptung, dass derartige Geschäfte für Vertreter der Beklagten üblich gewesen seien und „die Vorgesetzten“ des Klägers davon gewusst hätten, irrelevant. Denn gerade dann hätte für den Kläger kein Anlass bestanden, sein Verhalten zu bagatellisieren und in der Mail vom 10.08.2011 weitere ähnliche Vorfälle zu verschweigen (was übrigens auch die Behauptung des Klägers widerlegt, er habe seine Wettbewerbsverstöße ohne Vorsatz bzw. Unrechtsbewusstsein begangen). An der zerstörten Vertrauensgrundlage ändert daher der diesbezügliche Vortrag des Klägers nichts.

48 b) Bei der für die Wirksamkeit der Kündigung erforderlichen Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles bzw. der Interessen der Beteiligten dürfen auch die dargestellten weiteren, nicht im Kündigungsschreiben genannten (dort ist nur der Vorgang S. genannt) Wettbewerbsverstöße des Klägers herangezogen werden. Es ist allgemein anerkannt, dass Gründe für die Wirksamkeit einer Kündigung nachgeschoben werden können, wenn sie nachträglich bekannt werden. Dies betrifft die Vorgänge S., Autohaus S. und E. In die Gesamtschau einzustellen waren auch die Überlassung der Gewerbeerlaubnis und der abgemahnte (dazu unten IV.) Vorgang L. Diese Vorgänge verstärken den Eindruck der Unzumutbarkeit für die Beklagten, mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zuzuwarten.

49 c) Zugunsten des Klägers war in die Gesamtschau einzustellen, dass die ordentliche Kündigungsfrist gemäß Ziff. 10.1 des Vertrages zwischen den Parteien sechs Monate zum Kalenderhalbjahr betrug, also nur ca. 7 1/2 Monate ab dem Kündigungszeitpunkt geendet hätte, und dass der Kläger mehr als zwanzig Jahre weitgehend beanstandungsfrei für die Beklagten tätig war und dabei offensichtlich gute Verkaufserfolge erzielt hatte. Diese Umstände vermögen jedoch vorliegend nach Auffassung des Senats den dargestellten Vertrauensverlust im Verhältnis zwischen den Parteien nicht so weitgehend zu kompensieren, dass eine vorübergehende weitere Zusammenarbeit zumutbar hätte erscheinen müssen.

50 2. Die gegenständliche fristlose Kündigung hätte eine Abmahnung des Klägers nicht vorausgesetzt. Zwar setzt die Kündigung wegen verhaltensbezogener Verstöße gegen eine vertragliche Pflicht (wie vorliegend das Wettbewerbsverbot) nach dem Rechtsgedanken des § 314 Abs. 2 BGB, der im Rahmen des § 89 a HGB entsprechend heranzuziehen ist, grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung voraus. Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos, wie § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB zeigt, der auf § 323 Abs. 2 BGB verweist. Das bedeutet, dass entsprechend § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Abmahnung dann nicht erforderlich ist, wenn aufgrund der Umstände des Falles unter Abwägung der beiderseitigen Interessen eine sofortige Kündigung gerechtfertigt erscheint. Dergleichen hat man vorliegend aufgrund des wie dargestellt gestörten Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien, das eine gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr erwarten ließ, anzunehmen.

IV.

51 Die dennoch erfolgte Abmahnung des Klägers wegen des Vorgangs Link (Anlagen B 2, B 3) steht der erfolgten Kündigung nicht entgegen, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die anderen streitgegenständlichen Vorfälle zeitlich vor der Abmahnung erfolgten, dem Kläger also kein neuerliches Fehlverhalten nach der Abmahnung zur Last liegt.

52 Zwar liegt im Ausspruch einer Abmahnung in der Regel ein konkludenter Verzicht des Abmahnenden auf das Kündigungsrecht aus den abgemahnten Gründen. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn die Auslegung der Abmahnungserklärung ergibt, dass der Abmahnende die Angelegenheit mit der Abmahnung nicht als erledigt ansieht, ein Verzicht also nicht gewollt war (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 6 AZR 145/07, zitiert nach juris, dort Rz. 24; Urteil vom 26.11.2009 – 2 AZR 751/08, zitiert nach juris, dort Rz. 14; vgl. auch Urteil vom 12.05.2011 – 2 AZR 479/09, zitiert nach juris, dort Rz. 53). Das bedeutet, dass vorliegend in der Abmahnung vom 16.08.2011 (Anlage B 2) ein Verzicht auf die Kündigungsmöglichkeit nicht gesehen werden kann. Denn hierin bringen die Beklagten ebenso wie im Schreiben an den Kläger vom selben Tag (Anlage B3) eindeutig zum Ausdruck, dass eine Kündigung nicht nur bei weiteren zukünftigen Verstößen, sondern auch dann erfolgen werde, wenn weitere gleich oder ähnlich gelagerte Vorgänge bekannt würden. Der Kläger durfte daher nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (objektiver Empfängerhorizont) die Abmahnung nicht dahin verstehen, dass damit für die Beklagten alle früheren, dem Vorgang L. gleichgelagerten Vertragsverstöße erledigt wären.

53 Damit durften die Beklagten die ihr neu bekannt werdenden Vertragsverstöße des Klägers (konkret hier den Vorfall S.) als Kündigungsgrund heranziehen und unterstützend auch auf den abgemahnten Grund (Vorfall L.) zurückgreifen (vgl. BAG vom 26.11.2009, a.a.O., Rz. 15; BAG vom 12.05.2011, a.a.O., Rz. 56). Da in der Abmahnung wie gezeigt vorliegend kein Verzicht auf das Kündigungsrecht liegt und die dargestellten Kündigungsgründe eine Kündigung auch ohne Abmahnung rechtfertigen, schadet es auch nicht, dass neues vertragswidriges Verhalten des Klägers nach der Abmahnung nicht dargetan ist.

V.

54 Die gegenständliche Kündigung ist auch nicht unter zeitlichen Gesichtspunkten unwirksam. Die starre Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gilt für das Handelsvertreterverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis ist, nicht. Die Kündigung hat aber nach dem Rechtsgedanken des § 314 Abs. 3 BGB in angemessener Frist nach Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund durch den Kündigungsberechtigten zu erfolgen. Dies war vorliegend der Fall.

55 Wie schon aus dem Kündigungsschreiben (Anlage K 2) ersichtlich, war der auslösende Faktor für den Ausspruch der Kündigung das Bekanntwerden des Vorgangs S.. Hiervon erfuhren die Beklagten durch das Schreiben des Kunden S. vom 29.10.2012 (Anlage B 6), eingegangen bei der Beklagten am 30.10.2012 (vgl. Eingangsstempel; ein früherer Eingang wäre angesichts der bemerkenswert kurzen Postlaufzeit von nur einem Tag auch nicht plausibel). Mit Schreiben vom 02.11.2012 (Anlage B 7) wurde der Kläger zur Stellungnahme hierzu aufgefordert; diese erfolgte mit Schreiben vom 09.11.2012 (Anlage B 8). Der Ausspruch der Kündigung (Anlage K 2) erfolgte sodann unter dem 16.11.2012. Dieser zeitliche Ablauf illustriert, dass die Beklagten auch in zeitlicher Hinsicht angemessen, also rechtzeitig auf das Bekanntwerden des kündigungsauslösenden Ereignisses reagiert haben.

VI.

56 Die als Einwurfeinschreiben versandte Kündigung vom 16.11.2012 wurde allerdings erst mit Zugang beim Kläger wirksam (§ 130 BGB). Mangels anderer Anhaltspunkte geht der Senat analog § 15 Abs. 2 Satz 2 FamFG von einer Postlaufzeit von drei Tagen und damit von einem Zugang der Kündigung am 19.11.2012 aus. Bis zu diesem Zeitpunkt war daher der geschuldete Buchauszug zu erstrecken, was eine Zurückweisung der Berufung in geringem Umfang zur Folge hat.

C.

57 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Zeitraum, für welchen der Berufungsantrag der Beklagten zu weit gefasst war (17. bis 19.11.2012) fällt im Hinblick auf den gesamten in der Berufung streitgegenständlichen Zeitraum (17.11.2012 bis 30.06.2013) nicht ins Gewicht.

58 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

59 Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr die Umstände des Einzelfalles.