Abgrenzung zwischen selbständigen Handelsvertreter und Arbeitnehmer — ein Gericht auf Abwegen

Recht haben und Recht bekommen sind zweierlei Dinge, sagt der Volksmund. Einen weiteren Beweis dafür lieferte kürzlich das Oberlandesgericht Bremen. In einem Beschluss vom 28.01.2005 (Aktenzeichen 2 W 108/04) erklärte es einen selbständigen Versicherungsvertreter zum Arbeitnehmer und begründete dies mit vertraglichen Verpflichtungen des Vertreters, die Vertretern zumindest im Bereich der Vermittlung von Versicherungen und Finanzdienstleistungen von jeher auferlegt werden und die teilweise sogar nur die gesetzlichen Bestimmungen konkretisierten. Bei der Lektüre des Beschlusses gelangt man zwangsläufig zu dem Schluss, dass das Gericht sich weder mit den Grundzügen des Handelsvertreterrechts noch mit der ständigen Rechtsprechung insbesondere des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zur Abgrenzung von selbständigen Handelsvertretern und angestellten Reisenden auseinandergesetzt hat.

I. Die Entscheidung des OLG Bremen
Ein ehemaliger Vertreter eines bekannten Anbieters von Finanzdienstleistungen hatte sich nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geweigert, Provisionsvorschusszahlungen, die nicht ins Verdienen gebracht worden waren, sowie eine ihm darlehensweise gewährte „Ausbildungsbeihilfe“ zurückzuzahlen. Daraufhin erhob das Unternehmen vor den ordentlichen Gerichten Klage. Das Landgericht Bremen hielt allerdings nicht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für gegeben, sondern den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten und verwies den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven. Gegen diesen Beschluss legte das Unternehmen sofortige Beschwerde ein, die schließlich vom OLG Bremen durch Beschluss vom 28.01.2005 zurückgewiesen wurde.

Zur Begründung stellte das OLG zunächst fest, dass die Sondervorschrift des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG, nach der auch Handelsvertreter, bei denen es sich um so genannte Einfirmenvertreter im Sinne von § 92 a HGB handelt, berechtigt sind, vor den Arbeitsgerichten zu klagen, nicht einschlägig sei. Vielmehr wären die Arbeitsgerichte deshalb zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen, weil der Beklagte kein selbständiger Handelsvertreter im Sinne von § 84 Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB sei.

Diese Auffassung begründete das OLG damit, dass gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB nur derjenige selbständig sei, der im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen könne, bei dem Beklagte jedoch schon Ersteres nicht der Fall gewesen wäre. Dabei sei unerheblich, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag als „Handelsvertretervertrag“ bezeichnet war. Vielmehr komme es auf eine Gesamtschau des Vertragsverhältnisses an.

Sodann griff das OLG drei vertragliche Regelungskomplexe heraus, die seiner Meinung nach der für eine Selbständigkeit erforderlichen Voraussetzung, die Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten zu können, entgegen standen.

1.) Wettbewerbsverbot
Nr. 7.2 des streitgegenständlichen Handelsvertretervertrages enthielt die Verpflichtung des Handelsvertreters, nicht für Wettbewerber des Unternehmers oder dessen Partnergesellschaften tätig zu werden oder sich an einem Konkurrenzunternehmen direkt oder indirekt, mittelbar oder unmittelbar zu beteiligen oder es sonst in irgendeiner Weise zu unterstützen.

Hierzu monierte das OLG, dass die Rechtsbeziehungen des Unternehmers zu seinen Partnergesellschaften in gesonderten Verträgen außerhalb des Handelsvertretervertrages geregelt waren, so dass aus dem Handelsvertretervertrag selbst nicht ersichtlich sei, welchen Umfang das Wettbewerbsverbot einnehme. Im Übrigen gehöre das Verbot rechtssystematisch in den Zusammenhang des Handlungsgehilfen (§ 74 Abs. 1 und 2 HGB) und nicht in denjenigen des Handelsvertreters.

Weiterhin war dem Handelsvertreter gemäß Ziffer 7.2 des Vertrages grundsätzlich jegliche Konkurrenztätigkeit untersagt, wobei sich das Konkurrenzverbot auf sämtliche Produkte bezog, die vom Unternehmer vertrieben wurden. Ebenso wenig war es dem Handelsvertreter gestattet, Produkte zu vermitteln, die nicht in der Provisionsliste (Produktplan) des Unternehmers enthalten waren.
Schließlich enthielt der Vertrag für den Fall der Missachtung der vorstehend wiedergegebenen Bestimmungen die Pflicht des Handelsvertreters zur Zahlung einer Vertragsstrafe.

Nach Auffassung des OLG sprachen schon diese, die Tätigkeit des Beklagten einengenden Regelungen für die Annahme, dass er nicht weisungsfrei im Sinne des § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB hätte arbeiten können.

2.) Teilnahme an Schulungen
Darüber hinaus hob das OLG hervor, dass der Beklagte gemäß Ziffer 7.7 des Vertrages zur Förderung seiner Beratungsqualität gehalten war, sich das für die Ausübung seiner Tätigkeit notwendige Wissen anzueignen und sich insoweit weiterzubilden. Dazu bot das Unternehmen Schulungen an und das Gericht kam zu der Erkenntnis, dass „dem Gesamtzusammenhang der Vorschriften ohne weiteres zu entnehmen“ wäre, dass der Beklagte verpflichtet gewesen sei, von dem Schulungsangebot Gebrauch zu machen. Eine Verpflichtung, vom Prinzipal angebotene Schulungsmaßnahmen wahrzunehmen, stelle aber ein weiteres wesentliches Merkmal für eine Eingliederung des Mitarbeiters in den Betrieb des Unternehmers dar.

3.) Bestandspflege
Schließlich stellte es für das OLG einen zusätzlichen Gesichtspunkt von Gewicht dar, dass Ziffer 7.6 des Vertrages regelte, dass der Beklagte während der Dauer des Vertrages zur ständigen Pflege seines von ihm vermittelten Bestandes verpflichtet war. Unterließ er die Bestandspflege oder eine notwendige Nachbearbeitung innerhalb einer ihm vom Unternehmer gesetzten Frist, ermächtigte er „hierdurch“ den Unternehmer, an seiner Stelle einen anderen Handelsvertreter mit der Bestandspflege zu betrauen, der dann auch den bis dahin nicht verdienten Anteil an der Provision erhielt (Ziffer 7.6 des Vertrages).

Einem selbständigen Handelsvertreter werde nach Auffassung des OLG vom Unternehmer nicht die Verpflichtung auferlegt, „Bestandspflege“ zu betreiben. Vielmehr stelle sich diese als eine im eigenen Interesse, nämlich der Erzielung und Erhaltung von Provisionsansprüchen, einzuhaltende Obliegenheit des Vertreters dar. Die Verpflichtung zur Bestandspflege, deren Verletzung schadensrechtliche Folgen haben könne, spreche deshalb ebenfalls gegen die Selbständigkeit.

Abschließend hielt das OLG dann noch pauschal fest, dass alle übrigen Bestimmungen des Handelsvertretervertrages, die geeignet sein könnten, die Weisungsfreiheit des beklagten Vertreters und seine Möglichkeit, den Arbeitseinsatz eigenverantwortlich zu gestalten, herauszustellen, kein solches Gewicht entfalten würden, dass sie die im Einzelnen angesprochenen Gesichtspunkte entkräften könnten.

II. Würdigung der Entscheidung
Mit der vorstehenden Entscheidung stellt das OLG Bremen sowohl die Gesetzeslage als auch die ständige Rechtsprechung der Arbeits- und der ordentlichen Gerichte auf den Kopf.

Gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Nach der Rechtsprechung ist für die Klärung der Statusfrage nicht nur der Wortlaut der Vertragsgrundlage, sondern auch die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit von Bedeutung. Die Frage, ob eine selbständige Tätigkeit im Sinne von § 84 Abs. 1 HGB vorliegt, ist anhand eines Gesamtbildes von Vertragsgestaltung einerseits und Vertragshandhabung andererseits zu bestimmen. Maßgeblich ist der wirkliche Geschäftsinhalt, der sich aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und aus deren tatsächliche Durchführung ergibt (BAG Urteil vom 15.12.1999, 5 AZR 3/99, DB 00, 879; OLG Saarbrücken Beschluss vom 29.07.2004, OLG R 04, 571). Entscheidend ist folglich das Gesamtbild.

Dass das OLG Bremen sich ein solches „Gesamtbild“ gemacht hätte, lässt der Beschluss nicht erkennen. Er hebt vielmehr isoliert drei Regelungskomplexe heraus, die gegen die Selbständigkeit des beklagten Vertreters sprechen sollen. Im Übrigen stellt das OLG nur lapidar fest, die weiteren Bestimmungen des Handelsvertretervertrages, die geeignet sein könnten, die Weisungsfreiheit des Handelsvertreters herauszustellen, würden kein solches Gewicht entfalten, dass sie die im Einzelnen angesprochenen Gesichtspunkte entkräften könnten.

Entgegen der Auffassung des OLG Bremen sprechen jedoch nicht einmal die konkret geprüften Gesichtspunkte gegen die Selbständigkeit eines Handels- bzw. Versicherungsvertreters:
Ein Konkurrenzverbot folgt für Handelsvertreter bereits aus der gesetzlich normierten Interessenwahrungspflicht (§ 86 Abs. 1 HGB). Dies hat das Gericht bereits im Ansatz verkannt, wenn es darauf hinweist, dass das Wettbewerbsverbot nicht in den Zusammenhang eines Handelsvertretervertrages gehöre.

Auch die Pflicht des Handelsvertreters sich weiter zu bilden, ergibt sich aus der Natur der Sache. Letztlich ist es der Handelsvertreter, der für den Unternehmer vor Ort beim Kunden Geschäfte vermittelt. Dieser „verlängerte Arm“ des Unternehmers muss natürlich das für seine Vermittlungstätigkeit notwendige Know-how haben.

Schließlich gehört es im Versicherungsbereich seit Jahrzehnten zu den typischen Pflichten eines Handelsvertreters, die von ihm vermittelten Verträge, „seinen Bestand“, auch zu pflegen, d. h. dafür Sorge zu tragen, dass die Verträge in Zukunft erhalten bleiben und nicht vom Versicherungsnehmer gekündigt werden. Zwar gibt es im Rahmen von Ausgleichsforderungen ausgeschiedener Versicherungsvertreter oftmals Streit darüber, ob und inwieweit die Bestandspflegetätigkeiten als so genannte „verwaltende Tätigkeiten“ bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen sind. Soweit ersichtlich, ist bislang aber noch niemand auf die Idee gekommen, die Pflicht zur Bestandspflege als Grund dafür heranzuziehen, die Selbständigkeit des Vertreters in Frage zu stellen.

Dem OLG Bremen ist daher nicht nur vorzuwerfen, dass es sich mit weiteren Gesichtspunkten, die nach der Rechtsprechung im Rahmen eines Statusprozesses regelmäßig geprüft werden müssen, keine weitere Beachtung geschenkt hat, sondern auch, dass es die herausgegriffenen Regelungskomplexe falsch bewertet hat.

Im Einzelnen:

1.) Wettbewerbsverbot
Gemäß § 86 Abs. 1 HGB ist der Handelsvertreter verpflichtet, die Interessen des Unternehmers wahrzunehmen. Aus dieser Interessenwahrungspflicht wird von der Rechtsprechung seit Jahrzehnten hergeleitet, dass es dem Handelsvertreter auch ohne eine entsprechende vertragliche Regelung insbesondere untersagt ist, in Konkurrenz zu seinem Unternehmer zu treten.

Die Regelung in dem streitgegenständlichen Vertretervertrag in Ziffer 7.2, nach der der Vertreter nicht berechtigt war, für Wettbewerber des Unternehmers oder dessen Partnergesellschaften tätig zu werden oder sich an einem Konkurrenzunternehmen direkt oder indirekt, mittelbar oder unmittelbar zu beteiligen oder es sonst in irgendeiner Weise zu unterstützen sowie jegliche Konkurrenztätigkeit zu unterlassen, gibt somit lediglich das ohnehin nach den gesetzlichen Regelungen bestehende Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters wieder (vgl. nur BAG, Urteil vom 15.12.1999, 5 AZR 770/98, DB 00, 1028).

In dem entschiedenen Fall handelte es sich bei dem Unternehmen um eine Vertriebsgesellschaft (Strukturvertrieb), die ihrerseits mit der Vermittlung der Produkte ihrer Produktpartner, der so genannten „Partnergesellschaften“, beauftragt ist. In der Regel sind diese Vertriebsgesellschaften selbst Handelsvertreter der Produktgeber ‑ zumeist Versicherungsgesellschaften ‑, die sich ihrerseits für ihre Tätigkeit der Unterstützung von Handelsvertretern (Untervertreter) bedienen.

Aus einer solchen Vertriebsorganisation ergibt sich zwangsläufig, dass der Handelsvertreter (Untervertreter) auch verpflichtet ist, nicht in Wettbewerb zu den Partnergesellschaften des Unternehmers (Vertriebsgesellschaft) zu treten. Der Vorwurf des OLG Bremen, es sei aus dem Handelsvertretervertrag „nicht einmal ersichtlich“, welchen Umfang das Wettbewerbsverbot einnehme, weil die Rechtsbeziehungen des Unternehmers zu den Partnergesellschaften – natürlich – außerhalb des Handelsvertretervertrages geregelt sind, liegt somit neben der Sache. Da der Handelsvertreter nur die Produkte vermitteln kann, die die Vertriebsgesellschaft mit Hilfe ihrer Produktpartner anbietet, kennt der Vertreter auch die Produktpartner und weiß sehr genau, welche Produkte zu den Vertragsprodukten in Wettbewerb stehen. Bedenkt man außerdem, dass das Konkurrenzverbot jeden Handelsvertreter schon aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 86 Abs. 1 HGB trifft, muss der Hinweis des OLG Bremen, das Wettbewerbsverbot in dem streitgegenständlichen Vertrag gehöre rechtssystematisch in den Zusammenhang mit dem Handlungsgehilfen und nicht in den denjenigen des Handelsvertreters, erstaunen.

Dass das Konkurrenzverbot sich vertraglich auf sämtliche Produkte beziehen sollte, die vom Unternehmer vertrieben wurden, ergibt sich aus der Natur der Sache. Auch hier geht das vertragliche Verbot nicht über die gesetzliche Regelung hinaus.

Gleiches gilt schließlich für diejenige Regelung in Ziffer 7.4 des streitgegenständlichen Vertrages, nach der es dem Handelsvertreter nicht gestattet war, Produkte zu vermitteln, die nicht in der Provisionsliste (Produktplan) des Unternehmers enthalten waren. Es liegt auf der Hand, dass auch Produkte, die der Unternehmer selbst nicht anbietet, in Konkurrenz zu dessen Produkten stehen können. Es handelt sich folglich nur um eine weitere Klarstellung des Konkurrenzverbotes. Über die Möglichkeit des Handelsvertreters, darüber hinaus andere Waren anzubieten, die nicht unter das Konkurrenzverbot fallen, besagt die Klausel nichts (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.07.2004, OLGR 04, 571 und OLG Hamm, Beschluss vom 15.2001, 35 W 15/00, zu derselben Klausel im Vertrag des Unternehmens, der auch in dem vom OLG Bremen entschiedenen Fall beteiligt war).

Damit nicht genug, könnte es einem Handelsvertreter sogar noch weitergehender untersagt werden, jegliche zusätzliche Tätigkeit, auch nicht konkurrierende, zu übernehmen, wenn nicht der Unternehmer seine Zustimmung erteilt. Das Gesetz sieht gemäß § 92 a Abs. 1 Satz 1 HGB ausdrücklich auch den Vertreter als selbständigen Handelsvertreter an, der vertraglich nicht für weitere Unternehmen tätig sein darf, sondern allein an ein Unternehmen gebunden ist (so genannter Einfirmen- oder Ausschließlichkeitsvertreter). Der Status als selbständiger Handelsvertreter würde durch eine entsprechende vertragliche Regelung somit nicht berührt (BAG, Urteil vom 15.12.1999, 5 AZR 3/99, DB 00, 879).

Schließlich ist ein Wettbewerbsverbot zur Statusabgrenzung zwischen Selbständigen und Arbeitnehmer grundsätzlich untauglich. Es betrifft nämlich nicht die Gestaltung der geschuldeten Tätigkeit selbst, sondern greift in das sonstige Verhalten des Versicherungsvertreters ein. Es muss sich deshalb ggf. an Artikel 12 GG messen lassen und mag sich als zu weitgehend erweisen. Das bedeutet aber nicht, dass der Vertreter seine vertraglich geschuldete Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit im Sinne von § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB zu erbringen hätte. Ein Wettbewerbsverbot erhöht zunächst nur wirtschaftliche, nicht persönliche Abhängigkeiten. Zudem wäre ein umfassendes Nebentätigkeitsverbot gegenüber einem angestellten Reisenden nicht weniger bedenklich. Auch dieser vermag sich dagegen, gestützt auf Artikel 12 GG, zur Wehr zu setzen. Das Wettbewerbsverbot kann somit zwangsläufig nicht über den Status des Außendienstmitarbeiters entscheiden (BAG Urteil vom 15.12.1999, 5 AZR 3/99, DB 00, 879; BAG Urteil vom 15.12.1999, 5 AZR 770/98, DB 00, 1028; BAG Urteil vom 15.12.1999, 5 AZR 169/99, DB 00, 1618).

An dieser allgemein anerkannten Einschätzung, die das OLG Bremen schlicht ignoriert hat, ändert sich nichts dadurch, dass im entschiedenen Fall ein Verstoß gegen das Konkurrenzverbot mit einer Vertragsstrafe sanktioniert wurde. Nach dem streitgegenständlichen Vertrag war bei einer Zuwiderhandlung die Vertragsstrafe vom Unternehmer nach billigem Ermessen festzusetzen, wobei allerdings ein Betrag in Höhe von DM 15.000,00 nicht überschritten werden durfte und die Vertragsstrafe auf Schadensersatzansprüche anzurechnen war.

Es ist anerkannt, dass der Verstoß gegen vertraglich vereinbarte Verpflichtungen mit einer Vertragsstrafe sanktioniert werden kann, um den Verpflichteten zur Beachtung seiner Pflichten anzuhalten. Gerade im Finanzdienstleistungsbereich ist es für das Unternehmen von entscheidender Bedeutung, dass die Vertriebsmitarbeiter vor Ort dem Kunden wirklich nur solche Produkte vermitteln, die der Unternehmer anbietet. Es geschieht des Öfteren, dass Versicherungsvertreter das Wettbewerbsverbot missachten und dem Kunden auch andere, konkurrierende Produkte anbieten, wenn sie meinen, dem Kunden sei damit besser gedient. Das Verständnis, als Berater des Kunden tätig zu sein, geht jedoch fehl, wenn der „Finanzberater“ als Vertreter des Unternehmers tätig ist und eben nicht als Makler auf Seiten des Kunden. Es besteht daher ein anerkennenswertes Interesse des Unternehmers, das Konkurrenzverbot durch eine Vertragsstrafe abzusichern.

Derartige Vereinbarungen finden sich im Übrigen auch in Arbeitsverträgen und sind daher zur Entscheidung der Statusfrage ungeeignet.

Schließlich ginge es auch insoweit allenfalls um wirtschaftliche Nachteile, die der Handelsvertreter erleidet, wenn er die ihn treffenden Verpflichtungen verletzt, nicht aber um die Schaffung einer persönlichen Abhängigkeit, wie sie für ein Arbeitsverhältnis erforderlich ist.

Im Ergebnis ist die Feststellung des OLG Bremen somit unzutreffend, schon allein die Regelungen zum Wettbewerbsverbot in Ziffer 7.2 des streitgegenständlichen Vertrages würden gegen die Annahme sprechen, dass der Handelsvertreter weisungsfrei im Sinne von § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB arbeiten konnte.

2.) Pflicht zur Weiterbildung
Ebenso wenig überzeugen die Ausführungen des OLG Bremen zu der zwischen den Parteien vereinbarten Verpflichtung des Vertreters, sich das für die Ausübung seiner Tätigkeit notwendige Wissen anzueignen und sich insoweit weiterzubilden, wozu der Unternehmer Schulungen anbot (Ziffer 7.7 des Vertrages).

Zunächst lassen diese Regelungen nicht erkennen, dass der Vertreter wirklich verpflichtet gewesen wäre, Schulungen des Unternehmers zu besuchen. Woher das OLG Bremen die Erkenntnis genommen hat, „aus dem Gesamtzusammenhang der Vorschriften sei ohne weiteres zu entnehmen, dass der Handelsvertreter verpflichtet war, von dem Schulungsangebot Gebrauch zu machen“, erschließt sich nicht.

Letztlich kann dies aber auch dahinstehen, weil selbst die allgemeine Verpflichtung, Schulungen des Unternehmers zu besuchen, grundsätzlich kein Kriterium ist, das maßgeblich gegen die Selbständigkeit des Handelsvertreters spricht (vgl. BAG Urteil vom 15.12.1999, 5 AZR 3/99, DB 00, 879; OLG Saarbrücken Beschluss vom 29.07.2004, OLG R 04, 571; LAG Thüringen, Urteil vom 26.09.2000, 7 Sa 599/99; LAG Köln, Urteil vom 23.10.1998, 12 (2) Sa 779/98). Gemäß § 86 Abs. 1 und Abs. 3 HGB hat der Handelsvertreter die Interessen des Unternehmers wahrzunehmen und seine Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuüben. Insoweit ist unbestritten, dass Weisungen des Unternehmers für den Handelsvertreter verbindlich sind, weil dieser in den Vertrieb des Unternehmers eingebunden wird. Die Bestimmung der Vertriebspolitik ist allein Sache des Unternehmers und es ist mit dem Selbständigenstatus ohne weiteres vereinbar, wenn das Weisungsrecht des Unternehmers im Vertrag konkretisiert wird (BAG Urteil vom 15.12.1999, 5 AZR 770/98, DB 00, 1028). Die Weisungen dürfen lediglich nicht so eng sein, dass der Handelsvertreter seine Tätigkeit nicht mehr „im Wesentlichen“ frei gestalten kann (so genannter Kerngehalt; vgl. Hopt, Handelsvertreterrecht, § 84 HGB, Rn. 38 und § 86 HGB, Rn. 15 f.).

Davon gedeckt sind auch fachliche Weisungen und die allgemeine Verpflichtung zur Weiterbildung und zum Besuch von Schulungen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, wie durch eine Verpflichtung zum Besuch von Schulungen die Möglichkeit des Handelsvertreters eingeschränkt werden soll, die ihm obliegende Tätigkeit im Wesentlichen frei zu gestalten. Die konkrete Ausübung seiner Tätigkeit wird durch eine Weiterbildungspflicht nicht berührt. Eine erhebliche Einschränkung der Arbeitsgestaltung oder des Arbeitsumfangs durch die vermeintliche Schulungspflicht hat das OLG Bremen nicht festgestellt.
Schließlich kommt hinzu, dass jedenfalls die vertraglichen Regelungen, die das OLG Bremen geprüft hat, nicht erkennen ließen, dass die Nichtteilnahme an Schulungen des Unternehmers mit Sanktionen bedroht gewesen wäre.

Im Ergebnis sind die Regelungen in Ziffer 7.7 des Vertrages somit ungeeignet, einen Arbeitnehmerstatus des Vertreters zu begründen.

3.) Bestandspflege
Weiterhin spricht die Regelung in Ziffer 7.6 des streitgegenständlichen Vertrages, nach der der Handelsvertreter während der Dauer des Vertrages zur ständigen Pflege seines von ihm vermittelten Bestandes verpflichtet war, nicht gegen dessen Selbständigkeit. Im Gegenteil: Der (selbständige) Vertreter im Versicherungs-/Finanz­dienstleistungsbereich verdient seine Provision gerade erst dadurch, dass die von ihm vermittelten Verträge von einer gewissen Beständigkeit sind. Werden die Verträge während der sog. Stornohaftungszeit wieder storniert bzw. gekündigt, läuft der Vertreter Gefahr, die ihm zunächst nur als Vorschuss gezahlte Provision (teilweise) an den Unternehmer zurückzahlen zu müssen. Darüber hinaus erhält ein Versicherungsvertreter für die Betreuung der von ihm vermittelten Verträge häufig auch eine so genannte Bestandspflegeprovision. Diese Gepflogenheiten in der hier betroffenen Branche sind dem OLG Bremen verschlossen geblieben.

Der streitgegenständliche Vertrag legte dem Vertreter die Pflicht auf, die von ihm vermittelten Verträge, seinen Vertragsbestand, zu pflegen. Das bedeutet, er hatte dafür Sorge zu tragen, dass die Verträge erhalten bleiben und vom Versicherungsnehmer nicht gekündigt werden. Unter anderem dafür erhielt er seine Vergütung. Es handelte sich also um Regelungen, die Leistung und Gegenleistung konkretisieren.

Dass der Vertreter die Bestandspflege auch aus eigenem Interesse durchführt, weil er von der Aufrechterhaltung der Verträge profitiert – so das OLG Bremen -, mag zwar sein, hindert die Parteien aber nicht, dies im Vertretervertrag auch als Pflicht des Handelsvertreters zu formulieren. Es ist nicht ersichtlich, dass der Vertreter dadurch unselbständig werden würde.

Hinzu kommt, dass der streitgegenständliche Vertrag die Art und Weise der Bestandspflege oder Nachbearbeitung offenbar auch nicht weiter definierte. Die vom OLG Bremen zitierten Regelungen legten dem Vertreter lediglich allgemein die ständige Pflege der von ihm vermittelten Verträge auf. Wie er das im Einzelnen machte, blieb ihm überlassen. Es kann folglich keine Rede davon sein, dass der Vertreter die Tätigkeit, zu der er sich vertraglich verpflichtet hatte, nämlich unter anderem die vereinbarte Bestandspflege, nicht im Wesentlichen frei gestalten konnte (vgl. BAG, Urteil vom 15.12.1999, 5 AZR 3/99, DB 00, 879 zur allgemeinen Umschreibung von Tätigkeitspflichten).

Daran ändert es auch nichts, dass der Unternehmer sich für den Fall, dass der Vertreter seiner Bestandspflege- oder Nachbearbeitungspflicht nicht rechtzeitig nachkommen sollte, vorbehalten hatte, an Stelle des Vertreters einen anderen Handelsvertreter mit der Bestandspflege zu betrauen und diesem den entsprechenden Anteil an der Provision zu geben. Wie bereits dargestellt, ging es im entschiedenen Fall um eine Vertriebsgesellschaft, die selbst darauf angewiesen war, dass die von ihren Mitarbeitern für die Partnergesellschaften (Produktgeber) vermittelten Verträge auch erhalten blieben. Anderenfalls verlor sie ihrerseits ihren Provisionsanspruch gegenüber den Partnergesellschaften. Es spricht daher jedenfalls nicht gegen die Selbständigkeit des (Unter-) Vertreters, wenn sich die Vertriebsgesellschaft das Recht vorbehält, einen Vertrag, der nicht ordnungsgemäß betreut und nachgearbeitet wird, so dass er von der Auflösung bedroht ist, einem anderen Handelsvertreter zur Betreuung zu übertragen und diesem dann auch die entsprechende Provision zu Lasten des seine Pflichten verletzenden Vertreters zu zahlen.

Erneut lässt sich daher nur feststellen, dass das OLG Bremen sich mit den einschlägigen Gegebenheiten nicht auseinandergesetzt, sondern offenbar vom gewünschten Ergebnis her argumentiert hat. Wäre es tatsächlich so, dass jeder Vertreter, der zur Pflege der von ihm vermittelten Verträge verpflichtet ist, als Arbeitnehmer angesehen werden müsste, gäbe es wohl keinen selbständigen Versicherungsvertreter mehr.

III. Fazit

Das OLG Bremen wollte im entschiedenen Fall offenbar den klagenden Vertreter zum Arbeitnehmer machen. Die Motivation hierfür ist nicht bekannt. Das OLG Bremen hat in seinem Beschluss vom 28.01.2005 wesentliche gesetzliche Regelungen sowie die ständige Rechtsprechung, insbesondere des Bundesarbeitsgerichts ignoriert. Mit dieser hätte es sich aber zumindest auseinandersetzen müssen, wenn es schon eine konträre Entscheidung trifft.

Es ist bedauerlich, wenn die in den Entscheidungen des BAG vom 15.12.1999 mühsam herausgearbeiteten Grundsätze, die wenigstens ein bisschen Rechtssicherheit in die komplexe Problematik der Abgrenzung zwischen selbständigem Handelsvertreter und Arbeitnehmer gebracht haben, von anderen Gerichten übergangen werden. Unterm Strich bleibt daher nur zu hoffen, dass der Beschluss des OLG Bremen ein Einzelfall bleibt. Anderenfalls wird es den selbständigen Handelsvertreter in der Versicherungs- und Finanzdienstleistungsbranche bald nicht mehr geben.

Rechtsanwalt Dr. Christoph