Vertriebsrecht.de Grenzueberschreitender Vertrieb Rechtsprechung KG Berlin 04.04.2003 Az. 14 U 260/01

KG Berlin 04.04.2003 Az. 14 U 260/01

Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters; Ausschluss des Ausgleichsanspruchs gegenüber im Ausland tätigen Handelsvertretern; Unterschreitung eines Mindeststandards; Werbung von Kunden durch Handelsvertreter als nicht ausgleichsberechtigte Person

KAMMERGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

14 U 260/01
Verkündet am
04.04.2003

In dem Rechtsstreit
[…]

Im Januar 1996 teilte die Beklagte zu 2) der Klägerin mit, dass in Zukunft nur noch niedrigere Provisionen würden gezahlt werden können (Anlage K 4). Die Klägerin widersprach diesem Vorschlag und die Parteien verhandelten über eine einvernehmliche Beendigung des Vertrages. Mit einer von der Beklagten zu 2) entworfenen Vereinbarung war die Klägerin nicht einverstanden, unter anderem weil ein Ausgleichsanspruch bei Beendigung ausgeschlossen sein sollte. Die Klägerin forderte die Beklagten zur weiteren Vertragserfüllung, Erteilung von Abrechnungen und Zahlungen von Provisionen auf. Die Beklagten reagierten auf diese Aufforderungen nach Auffassung der Klägerin nur unvollständig, so dass die Klägerin zunächst die Beklagte zu 2) vor dem Landgericht Hildesheim auf Erteilung eines Buchauszuges in Anspruch nahm. Das Landgericht Hildesheim verurteilte die Beklagte zu 2) am 03.12.1996 zur Erteilung eines Buchauszuges seit dem 01.01.1996. Die Berufungen gegen dieses Urteil wies das Oberlandesgericht Celle mit Urteil vom 16.07.1998 zurück.

Die Klägerin kündigte den Handelsvertretervertrag gegenüber den Beklagten mit Schreiben vom 18.12.1996 und meldete den Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB an. Mit außerprozessualem Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 09.06.1997 bezifferte die Klägerin den Ausgleichsanspruch auf mindestens 717.632,00 DM.

Der hiesige Prozess gegen die Beklagte zu 1) hat begonnen, nachdem das Landgericht Hildesheim auf die Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 1) – dort Beklagte zu 2) – das Verfahren durch Beschluss abgetrennt und an das Landgericht Berlin verwiesen hatte. Das Landgericht Berlin hat die Beklagte zu 1) durch Teilurteil vom 16.05.1997 zur Erteilung eines Buchauszuges seit dem 01.03.1993 verurteilt. Die Berufung gegen dieses Urteil hat der Senat durch Urteil vom 14.05.1999 (14 U 4505/97) zurückgewiesen, nachdem die Klägerin ihren weitergehenden Klageanspruch zurückgenommen hatte. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der vorgenannten Urteile Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 27.12.2000 hat die Klägerin unter Erweiterung der Klage auf die Beklagte zu 2) begehrt, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in noch zu beziffernder Höhe und die Beklagte zu 1) zur Zahlung einer sich aus dem Buchauszug ergebenden Provisionszahlung zu verurteilen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz und ihrer dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage mit dem am 24. Juli 2001 verkündeten Schlussurteil abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei wegen des Antrages auf Provisionszahlung gegen die Beklagte zu 1) unzulässig. Nachdem die Klägerin ihren Antrag ausdrücklich zur Einleitung der Zahlungsstufe im Rahmen der ursprünglich erhobenen Stufenklage gestellt habe, hätte sie keinen unbezifferten Klageantrag mehr stellen dürfen, sondern ihr Begehren beziffern müssen. Der unbezifferte Zahlungsantrag wegen des Ausgleichsanspruchs sei zulässig, jedoch nicht begründet. Der Antrag sei jedenfalls dahingehend auszulegen, dass die Bestimmung der Höhe des Anspruchs in das Ermessen des Gerichts gestellt werde und die notwendigen Grundlagen für eine Schätzung mitgeteilt worden seien. Der Ausgleichsanspruch gegen die Beklagte zu 2) sei unbegründet, da die Beklagte zu 2) nicht Vertragspartnerin der Klägerin geworden sei. Im Übrigen sei der Anspruch gegen beide Beklagten nicht hinreichend dargelegt, da die Klägerin die von ihr geworbenen Kunden und die insoweit erzielten Umsätze nicht substantiiert angegeben habe. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Schlussurteils Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 20.08.2001 zugestellte Urteil am 14.09.2001 Berufung eingelegt und diese mit einem am 12.12.2001 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf wiederholten Antrag mit dem Einverständnis der Gegenseite bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Die Klägerin meint, die Abweisung ihres Klageantrages auf Provisionszahlung sei zu Unrecht erfolgt, da eine Entscheidung über diesen Antrag noch nicht hätte erfolgen dürfen. Der Antrag sei nur klarstellend als Wiederholung des bereits vorliegenden unbezifferten Zahlungsantrages erfolgt. Sie behauptet, der Ausgleichsanspruch sei gegen beide Beklagten mindestens in Höhe von 717.632,04 DM begründet. Der Anspruch sei nicht durch die von ihr ausgesprochene Kündigung ausgeschlossen, da die Beklagten durch ihr Verhalten Veranlassung zur Kündigung gegeben hätten. Sie habe seit 1981 exklusiv für die Beklagten in ganz Österreich Kunden geworben. Bei Vertragsbeginn habe es noch keine Kunden- und Geschäftsbeziehungen in diesem Gebiet mit der Beklagten gegeben. Zum Nachweis legt sie als Anlage 31 eine Kundenliste für 1996 vor und gibt die Provisionsumsätze für die Jahre 1992 bis 1996 an. Danach behauptet die Klägerin unter Berücksichtigung eines Prognosezeitraumes von fünf Jahren und einer Abwanderungsquote von 10 einen Ausgleich von 809.173,46 DM, der unter Berücksichtigung der Durchschnittsumsätze der letzten fünf Jahre einen Anspruch von 799.683,07 DM ergebe.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24.07.2001, Az. 102 O 35/97 abzuändern und die Beklagte wie folgt zu verurteilen:

2. Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen Handelsvertreterausgleich gemäß § 89 b HGB nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins gemäß dem Diskontsatzüberleitungsgesetz vom 01.06.1998 hieraus seit dem 11.06.1997 zu zahlen. Die Höhe des Handelsvertreterausgleichs wird in das Ermessen des Gerichts gestellt, mindestens jedoch 717.632,04 DM.

3. Hilfsweise beantragt sie, festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an sie einen Handelsvertreterausgleich gemäß § 89 b HGB dem Grunde nach zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin gegen das am 24.07.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin zurückzuweisen.

Die Beklagten halten die Entscheidung des Landgerichts für zutreffend. Der erstinstanzlich gestellte Antrag wegen der unbezifferten Provisionszahlung sei zu Recht als unzulässig zurückgewiesen worden, nachdem die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen sei, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, den Antrag wie angekündigt zu stellen.

Die Klage wegen des Ausgleichsanspruchs sei zunächst jedenfalls unwirksam gewesen, sodass die Verjährungsfrist von vier Jahren, die am 31.12.2000 abgelaufen sei, nicht wirksam unterbrochen worden sei. Soweit die Höhe des Anspruchs erstmals in der zweiten Instanz in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, könne die Verjährung nicht mehr rückwirkend unterbrochen werden, so dass der Anspruch verjährt sei. Im Übrigen seien für eine zulässige Klage auch keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen worden, da eine Bezugnahme auf Schriftstücke, wie auf das Schreiben vom 09.06.1997, den erforderlichen Klagevortrag nicht ersetzen könne.

Ein Ausgleichsanspruch bestehe auch dem Grunde nach nicht. Die Beklagte zu 2) sei bereits nicht Vertragspartnerin der Klägerin gewesen, was auch das Teilurteil des Landgerichts und die Entscheidung des Kammergerichts bestätigt hätten. Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1) sei ausgeschlossen, da die Klägerin das Vertragsverhältnis selbst gekündigt habe, ohne nachvollziehbar Gründe vorgetragen zu haben. Außerdem seien der Beklagten zu 1) keine unternehmerischen Vorteile verblieben, nachdem sie das operative Geschäft auf die Beklagte zu 2) übertragen habe. Die vorgelegte Liste K 31 genüge im Übrigen nicht den Anforderungen an eine spezifizierte Kundenliste, da unter anderem nicht ersichtlich sei, dass es sich insoweit um Stammkunden gehandelt habe.

Schließlich seien bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs im Hinblick auf § 92 c HGB a.F. solche Kunden nicht zu berücksichtigen, die schon vor 1994 erstmals gekauft hätten, da der vertragliche Ausschluss des Ausgleichsanspruchs bis zum 31.12.1993 wirksam gewesen sei. Anderenfalls käme es zu einer unzulässigen retroaktiven Rückwirkung des § 92 c HGB.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet, da ihr ein Ausgleichsanspruch gemäß
§ 89 b HGB gegen die Beklagten als Gesamtschuldner zusteht, der durch das Gericht angemessen mit 122.595,29 DM, nunmehr 62.681,98 EUR zu berechnen ist (I.). Im Übrigen ist die Berufung unbegründet (II.).

I. Die Klägerin hat einen Ausgleichsanspruch gegen die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner dem Grunde nach (I.). Der Anspruch ist, nicht gemäß § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB oder wegen der vertraglichen Vereinbarung unter Ziffer 9)-90) ausgeschlossen und nicht verjährt (2.) Die angemessene Höhe des Anspruchs beträgt unter Berücksichtigung der Angaben der Klägerin 122.595,29 DM, nunmehr 62.681,98 EUR (3.).

1. Die Beklagten haften grundsätzlich als Gesamtschuldner für den Ausgleichsanspruch, da die Beklagte zu 2) dem Vertragsverhältnis jedenfalls seit dem 01.01.1996 beigetreten ist. Allerdings gibt es keine ausdrückliche Erklärung der Parteien in diesem Sinne, die Beklagten müssen sich jedoch ihr gesamtes Verhalten seit Beginn der Auseinandersetzung der Parteien im Jahr 1996 entgegenhalten lassen. Dass die Beklagte zu 1) bis zur Kündigung des Vertrages durch die Klägerin Vertragspartnerin geblieben ist, hat der Senat bereits in dem Urteil vom 14.05.1999 (14 U 4505/97) entschieden. An der dortigen Begründung, auf die Bezug genommen wird, hält der Senat weiterhin fest.

a) Die Beklagte zu 2) ist dem Vertragsverhältnis jedenfalls durch konkludentes Verhalten beigetreten, § 305 BGB, und haftet als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1) auf den Ausgleichsanspruch. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Senatsurteil vom 14.05.1999, da dort das Verhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 2) gar nicht streitgegenständlich war und dort nur Ausführungen zu einer Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) gemacht werden und lediglich angenommen wurde, dass eine schuldbefreiende Übernahme durch die KG (hier die Beklagte zu 2) zugunsten der Beklagten zu 1) nicht vorgelegen habe.

Abgesehen davon, dass die Beklagte zu 2) selbst in dem Schriftsatz vom 30.03.2001 eingeräumt hat, seit dem 01.01.1996 Vertragspartnerin der Klägerin zu sein und auch das Landgericht Hildesheim dies in seinem Teilurteil vom 03.12.1996 zwischen den Parteien bereits rechtskräftig festgestellt hat, müssen sich die Beklagten den Übergang des Vertriebsgeschäftes von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2), der ohne eine ausdrückliche Erklärung gegenüber der Klägerin erfolgt ist, entgegenhalten lassen, so dass sie für den geltend gemachten Ausgleichsanspruch jedenfalls gesamtschuldnerisch haften. Die Beklagten waren seit dem 01.01.1996 bis zur Kündigung durch die Klägerin gemeinsam Vertragspartner der Klägerin. Eine Beendigung des Vertragsverhältnisses gegenüber der Beklagten zu 1) ist nicht durch das Tätigwerden der Beklagten zu 2) eingetreten, wie der Senat bereits in dem Urteil vom 14.05.1999 entschieden hat. Die Beklagte zu 2) ist jedoch, zwischen den Parteien war dies jedenfalls zunächst unstreitig, bereits seit dem 01.01.1996 ebenfalls Vertragspartnerin der Klägerin. Sie hat ihrerseits mit der Klägerin über die Provisionen verhandelt (vgl. K 4, K 7 und K 9) und Provisionsabrechnungen erteilt.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte zu 2) schon für die Zeit vor dem 01.01.1996 für Provisionszahlungen und sonstige Verpflichtungen aus dem Handelsvertretervertrag neben der Beklagten zu 1) verantwortlich war, da diese Ansprüche hier nicht streitgegenständlich sind und die Beklagten jedenfalls für den Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB gesamtschuldnerisch haften. Seit dem Beginn des Jahres 1996 war die Beklagte zu 2) mit der Abwicklung des Vertrages befasst und hat zum Ausdruck gebracht, dass sie die weiteren Verhandlungen über die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses führe und in ihrem eigenen Namen entsprechende Erklärungen abgegeben. Sie hat auch die Klägerin im eigenen Namen aufgefordert (K 4), einen niedrigeren Provisionssatz zu akzeptieren und den Entwurf der Beendigungsvereinbarung vorgelegt, in der sie selbst die Beendigungsvereinbarung unterzeichnen wollte. Damit ist gegenüber der Klägerin jedenfalls hinreichend deutlich geworden, dass die Beklagte zu 2) ab diesem Zeitpunkt neben der Beklagten zu 1) für die Vertragsabwicklung und die Erfüllung vertraglicher Ansprüche der Klägerin einstehen werde. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Ausgleichsanspruch sich angesichts seiner Berechnung unter Berücksichtigung zurückliegender Provisionssätze für eine Zeit errechnet, zu der die Beklagte zu 2) dem Vertragsverhältnis noch nicht beigetreten war. Da die Beklagte zu 2) den ursprünglich nur mit der Beklagten zu 1) abgeschlossenen Vertrag ohne Unterbrechung im eigenen Namen fortgesetzt hat, haftet sie für den Ausgleichsanspruch in vollem Umfang (vgl. Küstner, v. Manteuffel, Evers, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2, 6. Auflage 1995, Rn. 459). Außerdem müssen sich die Beklagten ihre gesellschaftsrechtliche Verknüpfung entgegenhalten lassen, die zwar nicht im Einzelnen bekannt ist – die Beklagte zu 2) bezeichnet sich als Muttergesellschaft der Beklagten zu 1) -, aber unter anderem dazu geführt hat, dass die Beklagten einen Sitz unter derselben Anschrift haben und mehrfach an die eine Partei gerichtete Schreiben von der anderen Partei haben beantworten lassen, ohne jeweils zwischen den voneinander unabhängigen Rechtspersönlichkeiten zu unterscheiden. Die Beklagten haben auch gegenüber der Klägerin nicht deutlich gemacht, dass und auf welche Weise die Beklagte zu 2) das gesamte Vertriebsgeschäft der Beklagten zu 1) übernommen haben will und sich gegenüber der Klägerin um eindeutige vertragliche Regelungen, die diesem Umstand Rechnung tragen, bemüht hat. Insofern müssen sich die Beklagten jedenfalls gegenüber der Klägerin im Rahmen des Ausgleichsanspruchs als gleichermaßen passiv legitimiert behandeln lassen. Allein den Beklagten ist es wegen der größeren Sachnähe und der fehlenden Transparenz ihres Verhältnisses nach außen möglich, im Rahmen eines möglichen Gesamtschuldnerausgleichs ihre jeweiligen anteiligen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin zu klären und intern gegebenenfalls eine Quotenregelung zu treffen.

b) Die übrigen Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs gemäß § 89 b HGB liegen vor. Angesichts der Alleinvertretung, die der Klägerin bereits seit 1981 übertragen war, ist davon auszugehen, dass sämtliche Kunden, die den Beklagten in den Jahren 1996 und 1997 verblieben sind, von der Klägerin geworben worden waren, und dass die Beklagten aus diesen Geschäftsverbindungen weitere Vorteile im Sinne des § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB ziehen konnten.

Der Einwand der Beklagten zu 1), sie habe keine Vorteile mehr aus der Verbindung, nachdem sie das operative Geschäft auf die Beklagte zu 2) übertragen habe, ist gegenüber der Klägerin unbeachtlich, sondern nur im Verhältnis zwischen den Beklagten untereinander im Rahmen eines möglichen Gesamtschuldnerausgleichs zu berücksichtigen. Die Beklagten haben die Einzelheiten des Übergangs des operativen Geschäftes nicht dargelegt, so dass z.B. offen ist, ob dieser entgeltlich erfolgt ist und ob die Beklagte zu 1) weiterhin selbst die Produkte produziert, die nunmehr nur von der Beklagten zu 2) vertrieben werden (vgl. dazu BGH, Urt. v. 30.01.1986, NJW 86, 1931, 1932). In diesem Fall spricht jedoch eine tatsächliche Vermutung dafür, dass im Falle der Beibehaltung des Firmennamens und des Vertriebsnetzes durch den Übernehmer auch dem Veräußerer ein erheblicher Vorteil im Sinne des § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB zufließt (vgl. BGH, Urt. v. 27.03.1996, NJW 96, 1752, 1753). Die Klägerin hat hier ausreichend dargelegt, dass der Beklagten zu 1) aus einer hypothetisch fortbestehenden Geschäftsbeziehung weitere Vorteile mit den von ihr – der Klägerin – geworbenen Kunden erwachsen wären, ohne dass die Beklagten dies substantiiert durch Darlegung anderer Umstände in Abrede gestellt hätten (zur Darlegungslast insoweit ebenfalls BGH, a.a.O., NJW 96, 1753).

Der Klägerin sind auch infolge der Beendigung des Vertrages Ansprüche auf Provisionen entgangen, die sie bei Fortgeltung des Vertrages mit den von ihr geworbenen Kunden hätte erzielen können, § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB. Außerdem entspricht der Anspruch der Billigkeit im Sinne des § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB.

2. Der Anspruch ist nicht verjährt oder aus einem anderen Grund ausgeschlossen.

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat auch die zunächst in erster Instanz unbezifferte Geltendmachung des Anspruchs die vierjährige Verjährungsfrist des § 88 HGB gemäß
§ 209 BGB a.F. wirksam unterbrochen. Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass es sich insoweit um eine zulässige Klageerhebung gehandelt hat, da das Begehren der Klägerin jedenfalls dahingehend auszulegen war, dass die Bestimmung der Höhe des Anspruchs in das Ermessen des Gerichts gestellt werde. Insofern wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO a.F. auf die Begründung in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Bereits mit Eingang des Schriftsatzes der Klägerin vom 27.12.2000 am 28.12.2000 lag somit eine zulässige Klageerhebung vor, die unter Berücksichtigung der Regelung des
§ 270 Abs. 3 ZPO a.F. – die Zustellung erfolgte am 09.02.2001 bzw. 12.02.2001, nachdem die Kosten am 10.01.2001 eingezahlt worden waren – die Verjährung unterbrochen hat.

b) Der Anspruch ist nicht gemäß § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB ausgeschlossen, da die von der Klägerin mit Schreiben vom 18.12.1996 ausgesprochene Kündigung durch ein Verhalten der Beklagten veranlasst war. Hierfür genügt es, dass der Handelsvertreter durch ein Verhalten des Unternehmers in eine für ihn nach Treu und Glauben nicht haltbare Lage gekommen ist, wobei anerkannt ist, dass ein begründeter Anlass weniger als ein wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 89 a HGB ist (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auf
lage 2000, § 89 b Rn. 57). Ein derartiges Verhalten müssen die Beklagten sich aus mehreren Gründen entgegenhalten lassen. Zunächst hat die Beklagte zu 2) im Januar 1996 angekündigt, die Provisionssätze einseitig herabsetzen zu wollen, ohne dass die Parteien sich insofern auf eine einvernehmliche Regelung hätten verständigen können. Die Beklagten haben auch auf ausdrückliche Aufforderung der Klägerin, den Vertrag weiterhin ordnungsgemäß zu erfüllen, nicht fristgemäß reagiert und Provisionsabrechnungen nur auf mehrmalige Aufforderung der Klägerin erstellt. Schließlich haben sich die Beklagten in diesem Prozess und vor dem Landgericht Hildesheim darauf berufen, dass jedenfalls für eine Zwischenzeit seit dem Jahr 1993 nicht sie selbst, sondern eine […] GmbH mit Sitz in Salzburg Vertragspartner der Klägerin aus dem Handelsvertretervertrag geworden sei. Dieses Leugnen der gemeinsamen Geschäftsbeziehung, die bereits im Jahr 1981 begonnen hatte, brachte die Klägerin bereits in eine Lage, die ihr ein Festhalten an dem Vertrag nicht ohne Weiteres ermöglichte und wegen der sie zu der ausgesprochenen Kündigung – die die Parteien unstreitig als das Vertragsverhältnis sofort beendende Kündigung akzeptieren – berechtigt war. Angesichts des vorliegenden Anlasses zur Kündigung kann offen bleiben, ob die Beklagten auch gegen das Alleinvertriebsrecht der Klägerin verstoßen haben, indem sie Ware anderweitig auf dem österreichischen Markt vertrieben haben und ob begründete Provisionsansprüche von den Beklagten fehlerhaft berechnet oder nicht ausgezahlt wurden, da es auf weitere Kündigungsgründe nicht ankommt.

c) Der Ausgleichsanspruch der Klägerin ist auch nicht wegen der vertraglichen Regelung unter Ziffer 9)-90) ausgeschlossen, wonach bei Beendigung des Vertrages unabhängig von einem Verschulden ein Ausgleichsanspruch nicht bestehen sollte. Denn der vertragliche Ausschluss des Ausgleichsanspruchs im Voraus ist gemäß § 89 b Abs. 4 HGB unwirksam. Die Parteien haben ihre vertraglichen Regelungen dem deutschen Recht unterstellt, so dass § 89 b Abs. 4 HGB grundsätzlich anwendbar ist. Dem steht nicht die Regelung des § 92 c HGB entgegen, wonach bei Verträgen, bei denen der Handelsvertreter seine Tätigkeit für den Unternehmer nicht innerhalb des Gebietes der Europäischen Gemeinschaft oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausübt, von allen Vorschriften des Handelsvertreterrechts des HGB abgewichen werden kann. Denn die Gestattung der Abweichung von zwingenden Vorschriften gilt nicht im Verhältnis zu Österreich, dem Sitz der Klägerin. § 92 c ist in der heute geltenden Fassung jedenfalls gemäß Art. 29 EGHGB seit dem 01.01.1994 auf den vorliegenden Vertrag anwendbar, so dass der vertragliche Ausschluss des Anspruchs unwirksam ist. Österreich ist zwar erst seit dem 01.01.1995 Mitglied der Europäischen Union, es gehörte jedoch als Mitglied der EFTA seit dem 01.01.1994 zum Europäischen Wirtschaftsraum (vgl. EWR-Abkommen vom 31.03.1993, BGBl. 93, II, 266 in Verbindung mit Art. 115 Nr. 2, 40 Nr. 1 EWRG v. 27.04.1993, BGBl. 93, I, 512).

3. Die Höhe des Anspruchs ist mit 122.595,29 DM, nunmehr 62.681,98 EUR angemessen berechnet.

Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs sind nur solche Kunden als Neukunden zu berücksichtigen, die die Klägerin seit 1994 neu für die Beklagten geworben hat, da erst zum Stichtag 01.01.1994 die Unwirksamkeit des Ausschlusses des Ausgleichsanspruchs nach der vertraglichen Regelung unter Ziffer 9)-90) zwischen den Parteien Geltung erlangt hat.

Bis zum 31.12.1993 war der Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nach der früher geltenden Regelung des § 92 c HGB wirksam. Dem steht nicht entgegen, dass auch das österreichische Recht einen Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters kennt, der ebenfalls als vertraglich nicht abdingbarer Anspruch ausgestaltet ist (vgl. §§ 24, 27 des österreichischen Handelsvertretergesetzes). Denn die Vorschrift des § 92 c HGB, der angesichts der eindeutigen Rechtswahl der Parteien Anwendung findet, ist insofern als abschließende Regelung dahingehend zu verstehen, dass es in Fällen mit Auslandsberührung grundsätzlich gestattet ist, von zwingenden gesetzlichen Vorschriften abzuweichen, um in Fällen mit Auslandsberührung eine weitgehende Vertragsfreiheit zu gewährleisten. Eine teleologische Reduktion der Vorschrift oder eine besondere Anknüpfung an das Recht der Niederlassung des Handelsvertreters kommt insofern nicht in Betracht (vgl. aber z.B. Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1, 3. Auflage 2000, Rn. 2424). Ebenso war der Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nicht wegen eines Verstosses gegen das AGB-Gesetz gemäß § 9 AGBG unwirksam, da ein Abweichen von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gemäß § 9 Abs. 2 Rn. 1 AGBG wegen der Vorschrift des § 92 c Abs. 1 HGB a.F. nicht vorgelegen hat. Denn danach war ja eine Abweichung von zwingenden gesetzlichen Vorschriften gerade gestattet, so dass es widersprüchlich wäre, die insofern gewählte Abweichung von der gesetzlichen Regelung über § 9 AGBG wiederum zu sanktionieren.

Da § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB im Verhältnis der Parteien erst seit dem 01.01.1994 anwendbar ist, kann das Tatbestandsmerkmal der „neuen Kunden“ auch nur dahingehend verstanden werden, dass diese für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs nur dann maßgeblich sind, wenn sie nach diesem Stichtag geworben wurden, da sie nur dann „neue Kunden“ im Sinne der Vorschrift sind. Denn eine Rückwirkung der Vorschrift war angesichts der eindeutigen Übergangsregelung des § 29 EGHGB in Verbindung mit Artt. 40 Nr. 1, 115 Nr. 2 EWRG gerade nicht gewollt und mit der Harmonisierung des Rechts sollten keine neuen, zuvor ausgeschlossen Ansprüche begründet werden (vgl. Kindler, Neues deutsches Handelsvertreterrecht aufgrund der EG – Richtlinie, RIW 90, 358, 364).

Die Klägerin hat mit der Anlage 31 eine nachvollziehbare Berechnungsgrundlage für den Ausgleichsanspruch vorgelegt, die die Beklagte lediglich pauschal und unzureichend bestreitet. Aus der Liste sind die seit 1992 geworbenen Kunden mit den jeweiligen Jahresprovisionen ersichtlich, wobei für die Berechnung des Anspruchs nur die Kunden herangezogen worden sind, die 1994 erstmals mit Provisionsumsätzen in der Liste erwähnt wurden. Dabei ist davon auszugehen, dass die Klägerin, die seit 1981 mit der Alleinvertretung in Österreich betraut war, sämtliche in der Liste aufgeführten Kunden für die Beklagte neu geworben hat. Die Beklagte hätte demgegenüber konkret angeben müssen, welche Kunden bereits vor 1981 von ihr selbst oder von Dritten geworben worden sind, dies hat sie jedoch nicht getan. Die Beklagte hat auch die in der Liste ausgewiesenen Provisionen nicht konkret in Abrede gestellt, so dass bei der Berechnung des Anspruchs von diesen Zahlen auszugehen ist.

Der Provisionsumsatz mit erstmals im Jahr 1994 von der Klägerin geworbenen Kunden betrug im letzten Vertragsjahr 1996 59.134,79 DM (416.044,57 ATS bzw. 30.235,14 EUR). Unter Berücksichtigung eines üblichen Prognosezeitraumes von drei Jahren und einer jährlichen Abwanderungsquote von 10 % ergibt dies einen Anspruch von 144.229,75 DM, der nach der eigenen Berechnung der Klägerin pauschal mit 15 % abzuzinsen ist, im Ergebnis also 122.595,29 DM, nunmehr 62.681,98 EUR. Für die Berücksichtigung eines längeren Prognosezeitraums, den die Klägerin mit fünf Jahren annimmt, hat sie keine konkreten Tatsachen oder Anhaltspunkte vorgetragen, so dass es bei einem Zeitraum von drei Jahren verbleiben muss. Sie hat weder dargelegt, wie sich die Kundenbeziehungen in der Regel entwickelt haben, noch inwiefern sie jeweils mit Folgeaufträgen hätte rechnen können, so dass für eine fünfjährige Prognose keine Veranlassung besteht. Im Gegenteil hat sie zur Berechnung der durchschnittlichen Provisionen der letzten fünf Jahre Zahlen angegeben, die eine deutliche Verringerung des Provisionsaufkommens zum Ausdruck bringen, so dass keinesfalls mehr als ein Prognosezeitraum von drei Jahren angemessen erscheint. Die Abwanderungsquote ist angesichts der vorgelegten Kundenliste, nach der die Mehrzahl der Kunden bereits seit 1992 zu den Stammkunden gehören und die seit 1994 geworbenen Kunden auch 1995 und 1996 zum Kundenstamm zählten, mit 10 zutreffend berechnet, zumal die Beklagten keine gegenteiligen Tatsachen vorgetragen haben, aus denen eine höhere Abwanderungsquote ersichtlich wäre.

Der Zinsanspruch ist seit dem 11.06.1997 in Höhe von 5 % gemäß §§ 352, 353 HGB und seit dem 12.02.2001 (Rechtshängigkeit) in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß dem Diskontsatzüberleitungsgesetz begründet. Der darüber hinausgehende Zinsanspruch ist unbegründet, da die Forderung vor der Gesetzesänderung zum 01.05.2000 fällig wurde und der geänderte höhere Zinssatz erst ab Rechtshängigkeit der Forderung verlangt werden kann, §§ 291, 288 BGB.

II. Die Berufung der Klägerin ist im Übrigen unbegründet. Das Landgericht hat die Klage wegen des unbezifferten Provisionszahlgsanpruchs gegen die Beklagte zu 1) zu Recht als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO a.F. auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, die durch das Berufungsvorbringen der Klägerin nicht entkräftet werden. Denn die Klägerin hat auch in zweiter Instanz nicht klarzustellen vermocht, dass sie mit dem Antrag nicht die zweite Stufe der Stufenklage habe beginnen wollen, sondern weiterhin erst die Ermittlung des Betrages der Höhe nach betreibe. Das Landgericht hat in seinem Urteil ausgeführt, dass die Klägerin den Antrag auf ausdrückliches Befragen durch das Gericht gestellt habe und deutlich gemacht habe, dass sie die auf Zahlung gerichtete Stufe des Rechtsstreits habe einleiten wollen. Soweit sie insoweit eine Feststellung begehrt haben sollte, wäre auch die Feststellungsklage wegen eines fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig, nachdem die Klägerin ihr Begehren im Wege der Stufenklage verfolgen konnte.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. § 97 Abs. 2 ZPO ist nicht anwendbar, obwohl die Klägerin erstmals in der zweiten Instanz eine Kundenliste vorgelegt hat, aus der sich die Provisionen für 1996 und die zurückliegenden Jahre ersehen lassen. Denn die abweisende Entscheidung des Landgerichts beruht nicht in erster Linie auf fehlenden Unterlagen, die die Klägerin schon in erster Instanz hätte einreichen können. Die Kosten sind gemäß § 92 Abs. 1 im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens angemessen zu teilen, wobei eine Differenzierung unter den Beklagten wegen der geringfügigen Mehrforderung der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) nicht in Betracht kommt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war gemäß §§ 26 Nr. 7 EGZPO, 543 Abs. 1, 2 ZPO n.F. nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern.