Vertriebsrecht.de Franchiserecht Rechtsprechung OLG Stuttgart 13.07.2001 Az. 2 U 223/00

OLG Stuttgart 13.07.2001 Az. 2 U 223/00

Master-Franchisenehmerin; Anspruch des Franchisegebers auf Franchisegebühren; Sittenwidrigkeit des Franchisegeschäfts; Anspruch auf Rückerstattung verauslagter Franchisegebühren

OBERLANDEGERICHT STUTTGART
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

2 U 223/00
Verkündet am
13.07.2001

In Sachen
[…]

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 01.06.2001 unter Mitwirkung […]

für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 12.10.2000 teilweise

geändert

und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, 29.743,76 DM zuzüglich 3 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 1.222,84 DM seit dem 20.01.1998, aus 19.251,97 DM seit dem 20.01.1999, aus 2.912,52 DM seit dem 16.12.1999, aus 2.269,13 DM seit dem 16.01.2000, aus 4.050,00 DM seit dem 16.02.2000 sowie aus 37,30 DM seit dem 29.03.2000 zu zahlen.

2. Der Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, jeweils monatlich 1.000,00 DM, erstmals ab dem 01.03.2000, sodann jeweils am 18. eines jeden darauffolgenden Monats zuzüglich 3 % Verzugszinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Fälligkeit zu zahlen. Die Klage gegen die Beklagte Ziff. 2 wird abgewiesen.

4. Im Übrigen wird, soweit nicht übereinstimmende Erledigungserklärungen vorliegen, die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Klägerin trägt auch die der Beklagten Ziff. 2 in erster Instanz erwachsenen außergerichtlichen Kosten.

Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung der ersten Instanz deren Schlussurteil vorbehalten.

Im Berufungsrechtszug trägt die Klägerin die der Beklagten Ziff. 2 entstandenen außergerichtlichen Kosten und 3/10 der übrigen Kosten. Alle übrigen Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte Ziff. 1.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten Ziff. 2 durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet: Der Beklagte Ziff. 1 kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 57.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet: Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten Ziff. 1 durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.300,00 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheiten können auch durch unwiderrufliche, unbefristete, unbedingte und selbstschuldnerische schriftliche Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden:

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens
für die Prozessgebühr: 156.000,00 DM
danach 99.000,00 DM

Beschwer
der Klägerin 100.000,00 DM
des Beklagten: 99.000,00 DM

Tatbestand
Die Klägerin macht Ansprüche aus einem vom Beklagten Ziff. 1 aufgesagten Franchisevertrag geltend, gegen dessen Ehefrau, die Beklagte Ziff. 2 wegen angeblicher Beteiligung an diesem Vertragsbruch, die Beklagten wenden schwerpunktmäßig Sittenwidrigkeit des Franchisegeschäftes ein, der Beklagte Ziff. 1 fordert widerklagend bisher verauslagte Franchisegebühren zurück.

Die Klägerin ist sog. Master Franchisenehmerin des U. Franchisesystems für Reisebüros. Der Beklagte ist seit 1990 selbständiger Reisebürounternehmer in […], wo es außer ihm noch zwei andere Reisebüros gab. Im Jahre 1993 wies sein Betrieb einen Verlust von 40.084,12 DM (K 35 = Bl. 91 Anl.), 1994 einen solchen von 10.000,00 DM aus, 1995 erwirtschaftete er einen Gewinn von 10.000,00 DM (Bl. 66; K 29 Bl. 91 Anl.). 1997 blieb wiederum eine Negativbilanz von 31.310,79 DM (Bl. 69, Bl. 37 = Bl. 91, Anl.). Am 05.12.1996 bewarb sich der Beklagte bei der Klägerin aufgrund einer Empfehlung eines Vertreters der J. Airlines. Im Zuge der Verhandlungen hatte der Beklagte Bewerbungsunterlagen auszufüllen, die auch seine bisherige Umsatz und Ertragslage erfassen sollten. Diesen Abschnitt ließ der Beklagte unausgefüllt (K 29 = Bl. 1 Anl.). Am 24.02.1997 unterschrieb der Beklagte einen Franchisevertrag (K 1 = Bl. 19 Anl.) sowie eine „Zusatzvereinbarung für Pilotprojekte“. § 2 des Franchisevertrages schrieb die Pflichten des Franchisegebers fest, die insbesondere, in der Einräumung und Nutzung von Marke und Know how bestanden, letzteres durch Handbücher, aber auch durch Schulungen. Nach § 2 Abs. 7 haftet der Franchisegeber nicht für die Rentabilität und Wirtschaftlichkeit, des Reisebüros. Nach § 12 Abs. 1 i. V. m. Anlage A hatte der Beklagte eine einmalige Aufnahmegebühr für die im Zusammenhang mit der Eröffnung des U. Reisebüros von 20.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu entrichten. Die laufende Franchisegebühr belief sich bei einem jährlichen Bruttoeinkommen bis 450.000,00. DM auf 10 %, wobei Bruttoeinkommen alle Provisionseinnahmen bei vermittelten Reiseleistungen oder die sog. Marge bei selbstveranstalteten Reiseleistungen jeweils mit Ausnahme der dem Kunden in Rechnung zu stellenden (direkten) Umsatz , Verbrauchs und Dienstleistungssteuern, sowie alle Gewinnspannen, sonstige Geschäfte und Dienstleistungen meinte. Die Zusatzvereinbarung für Pilotprojekte sah in § 8 eine zunächst verringerte Franchisegebühr von 7,5 % vor. Nach § 13 Abs. 3 des Franchisevertrages hatte der Beklagte einen monatlichen Betrag von 1.000,00 DM für die Imagewerbung des Systems zu entrichten und weitere 190,00 DM für eine sog. Rescue Line. Jährlich hat die Klägerin über diese Werbeeinnahmen Rechnung zu legen. § 14 Abs. 4 legte ein Wettbewerbsverbot nieder, wonach dem Franchisenehmer während der Laufzeit des Vertrages nicht gestattet war, selbst oder durch Dritte ohne schriftliche vorherige Zustimmung des Franchisegebers ein anderes Unternehmen, insbesondere ein in der Reisebranche tätiges Unternehmen, zu betreiben oder sich daran direkt oder indirekt zu beteiligen oder es zu beraten. Die Laufzeit des Vertrages betrug 10 Jahre (§ 17 Abs. 1).

§ 10 Abs. 3 verpflichtete den Beklagten zudem, innerhalb von 6 Monaten nach Ablauf eines jeden Geschäftsjahres einen testierten Jahresabschluss vorzulegen.

Der Beklagte hat die bezeichneten Handbücher erhalten, er und seine Mitarbeiter besuchten Schulungsveranstaltungen; ferner fanden Konsultationen durch die Klägerin beim Beklagten, vor Ort statt.

1998 konnte der Beklagte erstmals wieder eine positive Bilanz vorlegen. So wies diese einen Gewinn von 37.627,40 DM aus. Nach Aufforderung legte er im November 1999 Bilanzen für 1997 und 1998 vor mit dem Ergebnis; dass er gegenüber der Klägerin geringere Umsätze angegeben hatte als tatsächlich erzielt wurden. Die Klägerin mahnte ihn deshalb mit Schreiben vom 18.11.1999 ab.

Am 01.01.2000 eröffnete seine Ehefrau, die Beklagte Ziff. 2, Pädagogin, bislang jedoch als Hausfrau tätig, ein Reisebüro im Franchisesystem von L. C. C. unter der bisherigen Adresse des Beklagten Ziff. 1. Der Beklagte hat sein Reisebüro rückwirkend zum 01.01.2000 abgemeldet und arbeitet im Unternehmen seiner Ehefrau mit. Am 04.01.2000 teilte er der Klägerin mit, dass das bisherige Büro nun ein L. City Center sei und seiner Frau gehöre. Mit Schreiben vom 21.01.2000 informierte er die Klägerin dahin, dass er und die Beklagte Ziff. 2 das Know how nicht mehr nutzten. Mit Schreiben vom 02.02.2000 (K 18 = Bl. 19 Anl.) ließ er die Klägerin wissen, dass er Wettbewerber seiner Frau sei und zwischen den beiden Reisebüros keine Gemeinsamkeiten bestünden. Am 27.04.2000 focht er den Franchisevertrag wegen arglistiger Täuschung an, kündigte ihn vorsorglich und sagte ihn auch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss auf.

Die Klägerin hat hauptsächlich vorgetragen, ihr Konzept sei ein ausgewogenes und in weiten Teilen erfolgreiches Franchisesystem für welches die auch auf das Pilotprojekt des Beklagten zugeschnittenen Sondertarife angemessen seien. Die Tauglichkeit des Konzeptes bestätigten nicht nur Zufriedenheitsanalysen (K 34 = Bl. 91 Anl.; K 53 = Bl. 126), sondern nicht zuletzt der Umstand, dass der Beklagte im Jahre 1998 erstmals wieder deutlich in die Gewinnzone gekommen war. Gerade die durch die Übernahme des Know hows der Klägerin ermöglichte Erfolgsbilanz sei nach Umsetzung der entscheidenden Starthilfe durch die Klägerin dem Beklagten wohl Anlass gewesen, das Erfolg bringende und Erfolg versprechende Konzept der Klägerin frei von Gebührenlasten fortzusetzen, nämlich durch Vertragsbruch, indem er sein Büro aufgegeben und mit seinem Wissen in das neu eröffnete Reisebüro seiner Ehefrau eingestiegen sei, die bar jeder Vorkenntnis auf diesem Sektor ihn zum heimlichen und ausschließlichen Leiter gemacht habe. Die Beklagte Ziff. 2 habe sich danach als Helfershelferin des Vertragsbruches ihres Ehemannes und durch Ausnutzung von dessen Vertragsbruch in die wettbewerbsrechtliche Haftung gegenüber der Klägerin begeben.

Die Klägerin hat deshalb die bis 31.12.1999 offenstehenden laufenden Franchisegebühren verlangt, ferner Nebenkosten aus Übersendungs (10,21 DM K 22), Zustell (21,30 DM K 27) und Nachforschungskosten (16,00 DM K 9) sowie den monatlichen Werbebeitrag ab 01.03.2000 sowie die ausstehende geprüfte Jahresbilanz 1999. Zudem hat sie im Wege der Stufenklage von beiden Beklagten Auskunft und Rechenschaft über die in den jeweiligen Gewerbebetrieben seit 01.01.2000 erzielten Umsätze begehrt, daraus will sie einforderbare Franchisegebühren ermitteln.

Die Klägerin hat deshalb beantragt:

I. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, 29.753, 97 DM zu bezahlen zuzüglich 3 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus
1.222,84 DM seit 20.01.1998
19.251,97 DM seit 20.01.1999
2.912,52 DM seit 16.12.1999
2.269,13 DM seit 16.01.2000
10,21 DM seit 10.01.2000
4.050,00 DM seit 16.02.2000
37,30 DM Auskunfts u. Zustellungskosten seit 29.03.2000.

II. Die Beklagten werden samtverbindlich verurteilt,

in Stufe 1
Auskunft und Rechenschaft zu erteilen über die in den Gewerbebetrieben des Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) seit dem 01.01.2000 erzielten Umsätze aus dem Betreiben von Reisebüros durch Vorlage von Umsatzmeldungen unter Beifügung von Umsatzsteuer Voranmeldungen.

III. Die Beklagten werden samtverbindlich veurteilt jeweils monatlich 1.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer ab dem 01.03.2000, sodann jeweils am 18. eines jeden darauffolgenden Monats zuzüglich 3 % Verzugszinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Fälligkeit zu zahlen.

IV. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, den durch einen Angehörigen der rechts oder steuerberatenden oder wirtschaftsprüfenden Berufe geprüften Jahresabschluss (Bilanz und Gewinn und Verlustrechnung) für das Geschäftsjahr 1999 der Klägerin zu übersenden.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie haben die Sachbefugnis der Klägerin bestritten, da ihr die Markeninhaberschaft für U. fehle. Der Beklagte Ziff. 1 sieht sich an den Vertrag nicht gebunden, da dieser nach §138 BGB sittenwidrig sei. Hinter dem Leistungsangebot der Klägerin verberge sich nahezu nichts, jedenfalls kein werthaltiges, insbesondere kein nachweisbar erfolgreiches Konzept, weshalb bereits die Einstiegsgebühr vertan gewesen sei. Die vielfältig monatlich anfallenden Gebühren schöpften seinen Gewinn vollkommen ab, zumal Berechnungsgrundlage auch Umsätze seien, die mit dem klägerischen System nichts zu tun hätten. Füge man dann noch die Vielzahl der einseitig belastenden Regeln des Franchisevertrages hinzu, so sei der Vertrag, da anstößig, die Klägerin einseitig begünstigend, unwirksam. Jedenfalls aber greife die Anfechtung, da er ohne hinreichende Aufklärung oder gar eine unentbehrliche gründliche Renditeberechnung mit erheblichen Lasten auf einen Markt geschickt worden sei, der drei Reisebüros nicht trage. Die Beklagte Ziff. 2 hafte nicht, da sie weder den Betrieb des Beklagten Ziff. 1 fortführe, noch Knowhow der Klägerin übernommen habe und sonach selbst wenn der Franchisevertrag rechtlich Bestand hätte keinen fremden Vertragsbruch ausnutze.

Das Landgericht hat im Hinblick auf den Stufenklagecharakter des Begehrens durch Teilurteil den Beklagten Ziff. 1 hinsichtlich des befristeten Anspruches zur Zahlung von Franchisegebühren in Höhe von 29.743,76 DM samt Nebenforderungen, zur monatlichen Erbringung der Werbegebühr von 1.000,00 DM, samt Nebenforderungen sowie Vorlage der testierten Bilanz 1999 und beide Beklagten gesamtschuldnerisch zur Auskunft und Rechenschaft über die in den Gewerbebetrieben seit 01.01.2000 erzielten Umsätze verurteilt. Es sah den Vertrag nicht als sittenwidrig an, ein Anfechtungsrecht ließ es schon an der Verfristung scheitern. Danach seien die rückständigen Franchisegebühren bis einschließlich Dezember 1999 zu entrichten sowie Zustell und Nachforschungsgebühren (vgl. US 20 bis 22), nicht jedoch jene UPS Gebühr in Höhe von 10,21 DM. Die Bilanzvorlagepflicht folge § 10 Abs. 3 des Franchisevertrages, die Umsatzangaben benötige die Klägerin zur Berechnung von ihr zustehenden Schadensersatzansprüchen. Auch die Beklagte Ziff. 2 treffe diese Pflicht gemäß § 1 UWG, § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG, da sie fremden Vertragsbruch ausnutze.

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die unter Wiederholung ihr erstinstanzliches Vorbringen vertiefen. Der Beklagte erachtet weiterhin aufgrund der behaupteten gravierenden Unausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung den Vertrag für sittenwidrig zumal die Klägerin kein erfolgreich operierendes Unternehmen vorweisen könne. Auch die Anfechtung greife. Sie sei keineswegs verfristet, da sich die sie begründenden Umstände ihm erst im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch der Anfechtungserklärung erschlossen hätten. Die Klägerin habe jede Aufklärung des Beklagten, insbesondere die Aufbereitung des Marktstandortes durch Marktanalyse und eine unternehmensspezifische: Kalkulation vermissen lassen. Angesichts der Marktverhältnisse der Reisebranche und der mit ihr erzielbaren Margen sei das Klägersystem mit der hohen Gebührenlast nicht auskömmlich. Da kein wirksamer Vertrag zu Stande gekommen sei, sei die eigenverantwortliche Tätigkeit nun der Beklagten Ziff. 2 schon wettbewerbsrechtlich ohne Belang, im Übrigen stelle das dortige Betätigungsfeld ein getrenntes Unternehmen dar, das unabhängig von der Klägerin gegründet sei und nicht auf deren Leistungen zurückgreife. Die Unwirksamkeit des Franchisevertrages bedinge auch, dass die bisherigen Gebühren ohne Rechtsgrund erbracht seien. Deshalb fordert der Beklagte nun im Wege der Widerklage die Eintrittsgebühr in Höhe von 20.000,00 DM sowie bezahlte laufende Franchisegebühren (vgl. Bl. 372) in Höhe von 12.145,00 DM zurück.

Am Tag vor der mündlichen Verhandlung des Senates hat der Beklagte in einem Schriftsatz nicht nur seine bisherige Position zusammengefasst, sondern im Hinblick, auf § 21 Abs. 3 des Franchisevertrages (Schlichtungsabrede) die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts gerügt, zudem der Klägerin jegliche Erfahrung am Markt und jegliches erfolgreiche Konzept abgesprochen, da es schon keinen erfolgreich operierenden Pilotbetrieb gebe noch innerhalb einer Frist von 2 Jahren nach Einstieg die Erfolgszone erreichbar sei, was gerade für Existenzgründer sowie bei Unternehmensumwandlungen zu spät greife und damit existenzvernichtend wirke. Dies alles habe die Klägerin dem Beklagten bewusst verschwiegen. Durch Schaumschlägerei und Fachchinesisch werde über Schwierigkeiten der Branche hinweggetäuscht, weshalb die Klägerin leicht Opfer fände, die den Vertrag, geblendet durch die schönsten Aussichten und plötzlichen Gewinn, schnell unterschrieben (Beweis: Diplompsychologin […], zu laden über den Bundesverband Deutscher Psychologen, Bochum, Bl. 410). Zudem verstoße der Franchisevertrag gegen die sog. „Schwarzen Klauseln“ des Art. 4 der Zweiten Gruppenfreistellungsverordnung (GVO Nr. 2790/99).

Nachdem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt hatte, dass er, nachdem die Klägerin seinem Wunsch zur Verlegung seines Büros nicht entsprochen habe, sein Büro zum 01.01.2000 aufgegeben habe, und nachdem er eine Bilanz für 1999 überreicht hatte, erklärten beide Parteien insoweit den Anspruch gegen den Beklagten Ziff. 1 (LG Tenor Ziff. 2 und 4) übereinstimmend für erledigt.

Die Beklagten haben im Übrigen beantragt:

1. Das Teilurteil des LG Ellwangen (Jagst) 4 O 149/00 vom 12.10.2000 wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten zu Ziffer 1 DM 32.145, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Klägerin beantragt insoweit, die Berufung zurückzuweisen
und tritt der Widerklage entgegen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig und verweist unter Erneuerung ihres schon erstinstanzlich gehaltenen Vorbringens darauf, dass der Beklagte, soweit er einen Aufklärungsverstoß rüge, gar keinen Schaden nachgewiesen habe; denn er sei mit dem klägerischen System erstmals in die Gewinnzone gekommen, er wolle nur diesen wirtschaftlichen Stand ohne die vertragliche Gebührenlast gegenüber der Klägerin abschöpfen. Eine Kollision mit der GVO bestehe nirgends.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung trug die Klägerin ergänzend vor, die Beklagte Ziff. 2 sei sehr wohl wettbewerbsrechtlich verantwortlich, denn sie habe die rechtliche Bindung des Beklagten bei der Klägerin gekannt und in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit diesem dafür gesorgt, dass der Beklagte Ziff. 1 sich am 27.06.2000 durch Abgabe der eidesstattlichen Versicherung plangerecht pfandfrei gestellt habe und nun ihren Betrieb, den sie nur als Strohfrau führe, leite; so mache sie sich dessen bei der Klägerin erworbenes Wissen tagtäglich zu Nutze. Mit einem Transfer von Kläger Know how im Wege des Vertragsbruchs des Beklagten sei sie bei identischer Telefonnummer und Bankverbindung wirtschaftlich an die Stelle des Beklagten gerückt. Dass die Beklagte dem L. City Center beigetreten sei, belege nicht, dass ihr dort ein Know how zur Verfügung gestellt werde, welches das über die Klägerin Erlangte überflüssig mache. Die jetzige Vertragspartnerin der Beklagten schreibe ihr nur vor, was zu verkaufen sei, das Klägerkonzept aber habe aufgezeigt, wie ein Reisebüro für Firmenkunden erfolgreich betrieben werden könne. Danach führe die Beklagte den gesamten Reisebürogewerbebetrieb ihres Mannes mit ihrem Mann und ihm als Know how Träger fort. Dies mache sie selbst unmittelbar pflichtig.

Die Beklagten halten erwidernd die Anwendbarkeit des Art. 81 EUV für gegeben und daran fest, dass die GVO die Klägerin aus diesem Verbotsbereich nicht ausgenommen habe. Zudem weisen sie insbesondere zurück, dass der Beklagte sich als Teilakt eines Gesamtvorhabens pfandfrei gemacht habe, vielmehr habe ihn das nicht durchschnittlich ertragsfähige Klägersystem in diese wirtschaftliche Lage gebracht. Die Beklagte habe sich nichts von der Klägerin erschlichen. Deren Konzept fehle es vollkommen an der Substanz, das System, dem die Beklagte nun beigetreten sei, biete ein in sich, geschlossenes, marktbekanntes und erfolgreiches Konzept.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig; sie hat der Sache nach teilweise Erfolg.

A. Berufung des Beklagten Ziff. 1:

1. Zwar enthält der Franchisevertrag in § 21 Abs. 2 die Vorschaltung eines Schlichtungsverfahrens. Die Parteien hatten sich bislang nicht darauf berufen. Der Beklagte hob ausdrücklich darauf ab, dass (auch) die Klägerin dieses Verfahren nicht einleiten will (Bl. 29). Den Parteien steht es frei, eine solche Bindung – wie geschehen – jedenfalls stillschweigend jederzeit aufzuheben. Schon deshalb verfängt die Rüge im Schriftsatz des Beklagten am Tag vor, der mündlichen Verhandlung des Senates (Bl. 404) nicht. Wird sie, wie vom Beklagten selbst geschehen und wofür auch die Fassung der letztlich Derogation an Münchener Gerichte darstellenden Klausel spricht, als örtliche Zuständigkeitsregel aufgefasst, so steht der erst jetzt erhobenen Einrede zudem, § 512 a ZPO entgegen.

2. Der geschlossene Vertrag steht nicht unter den Regeln des Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG) und seiner damit ggf. verbundenen Aufsagbarkeit. Denn dieses Normenwerk gilt nur, wenn Bezugspflichten des Franchisenehmers vertraglich niedergelegt sind (BGHZ 1,28, 156, 160 NJW 95, 722, 723; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB Klauselwerke [2001], Franchising, 17; Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 2 VerbrKrG, 6; vgl. auch Martinek in Martinek/Semler, Handbuch des Vertriebsrechts [1996], § 19, 47). Dass eine solche Bezugspflicht bestünde, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

3. Ein Kündigungstatbestand ist wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat und vom Beklagten im Berufungsrechtszug auch nicht in Anspruch genommen wird nicht gegeben.

4. § 138 BGB.

a) Eine Sittenwidrigkeit von Franchiseverträgen nach § 138 BGB kann sich neben der Erfüllung des Wuchertatbestandes seines Abs. 2 nach Abs. 1 der genannten Vorschrift ergeben, wenn objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und außerdem ein weiterer Umstand hinzutritt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt (BGH NJW 01, 1127, 1128; 00, 1254, 1255).

aa) Sie kann sich aus einer Vielzahl, den Franchisegeber einseitig begünstigenden und den Franchisenehmer übermäßig in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beschränkenden Bestimmungen ergeben, für die kein angemessener Ausgleich gewährleistet wird (BGH NJW 87, 639; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 9, Franchisevertrag, F 108; Martinek a.a.O. § 19, 22 und allgemein zum Gebot der Gesamtwürdigung a.a.O. § 19, 18). Dies kann in Fällen anzunehmen sein, in denen „kleine“ franchisierte Dienstleister durch eine nur bedeutungslose Unterstützungs- und Beratungstätigkeit, eine wenig zugkräftige Betriebsausstattung, einen kaum vorhandenen Goodwill der Systemsymbole, also durch ein schlechtes Franchisepaket wucherisch ausgebeutet werden, weil das angepriesene und erworbene Potenzial zur Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit in „keinem Verhältnis“ zu den hohen Eintrittsgebühren und den umsatzabhängigen Franchisegebühren steht (Martinek a.a.O. § 19, 26). Dies wurde auch angenommen, wenn der Franchisevertrag ein Schneeballsystem zum Inhalt hat (Wolf a.a.O. F 108; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 138, 160; Palandt/Putzo a.a.O. Einf. v § 581, 24; Böhner NJW 94, 635), wenn also die progressive Anwerbung mehrerer Franchisenehmer Vertragsinhalt ist (Martinek a.a.O. § 19, 25) oder wenn für eine unerprobte und untaugliche Geschäftsidee eine hohe Lizenzgebühr gefordert wird (Wolf a.a.O. F 108).

bb) Ein Bewertungsmerkmal ist zudem die Laufzeit. Eine Laufzeit von 10 Jahren wird dabei für sich nicht als anstößig erachtet (OLG Rostock DB 95, 2006; Martinek a.a.O. § 19, 24 und 34 bis 36 Erdmann BB 92, 795, 796 grundsätzlich ebenso, Adams/Witte DStR 98, 251, 252; diff. Graf von Westphalen a.a.O: Franchising 30; vgl. auch Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., Anh. §§ 9, bis 11, 362).

cc) Sie kann sich ergeben auch aus der Höhe der Franchisegebühren (LG Karlsruhe NJW RR 89, 822).; Diese schwanken zwischen 2 % bis 20 % des Jahresumsatzes (Martinek a.a.O. § 19, 20 m.N.; Adams/Witte a.a.O. 252). Eine „laesio enormis“ wird sich nach Martinek (a.a.O. § 19, 20) kaum jemals ermitteln lassen (vgl. insgesamt zur restriktiven Auslegung bei diesem Normansatz Martinek a.a.O. 23 und 32 m.N.).

dd) Auch die Einstandsgebühr kann für sich oder im Verbund mit anderen maßgeblichen Wertungskriterien ein Sittenwidrigkeitsverdikt auslösen, wenn ihr keine angemessene Leistung des Franchisegebers gegenübersteht (LG Karlsruhe a.a.O.; Adams/Witte a.a.O. 252 und 254; Martinek a.a.O. § 19, 26). Sie richtet sich nicht ausschließlich nach der Dauer des Vertrages, sondern auch danach, wie bekannt und erfolgreich das System am Markt ist (OLG Frankfurt NJW RR 95, 1395). Sie ist regelmäßig neben den laufenden Franchisegebühren zu entrichten, (H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen a.a.O. 356).

ee) Ein Sittenwidrigkeitsmoment kann auch darin gesehen werden, dass trotz vertraglicher Dauerbindung kein besonderes Ausstiegsrecht für den Franchisenehmer eröffnet ist (vgl. hierzu allgemein Haager NJW 99, 2081, 2085; Palandt/Putzo a.a.O. Einf v § 581, 29). Der Vertrag sieht jedoch in Ziff. 8 seiner Anlage vorliegend ein Kürzungs- bzw. Ausstiegsrecht des Beklagten vor.

ff) Die Beweislast für die behaupteten objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit trägt derjenige, der sich darauf beruft und Rechtsvorteile für sich daraus ableiten will (BGH NJW 96, 513, 515 95, 1425, 1429). Diess wird wie darzustellen sein wird im Bereich eines behaupteten Schadensersatzanspruches aus culpa in contrahendo bezogen auf Aufklärungsdefizite anders zu beurteilen sein (vgl. dazu unten 5 b, cc). Im Bereich dieser Norm besteht kein Anlass, von dieser durchgängigen Beweisregel abzuweichen.

b) aa) Die monatliche Franchisegebühr liegt bei mindestens 1.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 12 Abs. 2 Franchisevertrag), in der Summe beläuft sie sich auf 10 % des jährlichen Bruttoeinkommens bis 450.000,00 DM und meint mit Bruttoeinnahmen nicht Bruttoumsatz, sondern im Wesentlichen alle Provisionseinnahmen und alle Gewinnspannen, sonstige Geschäfte und Dienstleistungen. Für das Jahr 1997 (Eröffnungsjahr) legten die Parteien des Franchisevertrages einen Prozentsatz von nur 7,5 % in der Zusatzvereinbarung fest. Dieser Satz ist in der Mitte der üblichen Franchisegebühren, und für das Einstiegsjahr sogar weit unter einem solchen Durchschnitt, angesiedelt. Aus diesem Gebührenansatz kann für sich kein Unwerturteil abgeleitet werden.

bb) Der Beklagte hat sich nach § 13 Abs. 3 zudem verpflichtet, einen Betrag von 1.000,00 DM in einen Image Development Fonds zu bezahlen, also einen Werbebeitrag. Die Klägerin hat sich insoweit einer Rechenschaftspflicht unterworfen. Auch diesbezüglich bestehen keine Bedenken. Auch wenn der Beklagte in seiner Branche einem standardisierten Geschäftskonzept weit weniger Kundenrelevanz beimisst als etwa dem Fastfood Bereich, so kommt im Ergebnis eine Werbung für diese Franchisekette ihm letztlich durch eine gesteigerte Marktdurchdringung und Imagehebung zugute. Da er über diesen gesonderten Topf auch genaue Rechenschaft verlangen kann, ist die Verwendung und der spezifische Einsatz auch hinlänglich gesichert.

cc) Die Einstandsgebühr beträgt nach § 12 Abs. 3 i. V. m. Anl. A 20.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer als einmalige, nicht rückzahlbare Aufnahmegebühr. Die Parteien sehen darin „eine Gegenleistung für die im Zusammenhang mit der Wiedereröffnung des eigenen Betriebes … erbrachten Leistungen.“ (Anl. A Ziff. 4). Legt man diese Summe auf die vorgesehene Laufzeit von 10 Jahren um, so erwächst dem Beklagten daraus eine monatliche Belastung von 193,00 DM. Zwar ist die monatliche Kostenlast des Beklagten muss er diesen Vorabbetrag finanzieren höher, als die reine, einfache Bruchteilsrechnung ausweist. Auch unter Beachtung eines jährlichen Zinssatzes von 6 % und einem jährlich andererseits abnehmenden Darlehenskapital mit dann degressiver Zinslast kann der sich für den Beklagten ergebende Monatsbetrag überschlägig, mit ca. 220,00 DM angesetzt werden. Diesem Betrag steht auch ein wirtschaftliches Äquivalent gegenüber. Auch wenn der Beklagte in Abrede stellt, etwas Nennenswertes von der Klägerin erhalten zu haben, so verkennt er dabei doch den Vertragstypus des Franchisevertrages. Dieser ist ein Dauerschuldverhältnis im Sinne eines Rahmenvertrages zur Absatz und Vertriebsförderung von Waren oder Dienstleistungen. Durch den Franchisevertrag gewährt der Franchisegeber dem Franchisenehmer das Recht, (hier) Dienstleistungen unter Verwendung von Name, Firma, Marke, Ausstattung oder sonstigen Strukturen des Franchisegebers und unter Ausnutzung des vom Franchisegeber aufgebauten Organisations und Werbesystems als in der Regel selbständiger Gewerbetreibender im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu vertreiben (Wolf a.a.O. § 9, F 101; Palandt/Putzo a.a.O. 22; Adams/Witte a.a.O. 251). Hinsichtlich des System Know hows wird zumeist auf Handbücher mit Richtlinien, sog. Manuals zum Sortiment oder Dienstleistungsprogramm sowie Betriebsabläufen, Rezepturen usw. Bezug genommen. Selten wird dem Franchisenehmer eine patentrechtliche Lizenz eingeräumt (Martinek a.a.O. 10). Dass dabei stets eine ganz neue gar patentrechtsfähige Idee zur Nutzung freigegeben wurde, ist damit eher selten und nicht notwendiger Bestandteil eines Franchisesystems. Häufig ist Schwerpunkt die Herstellung eines einheitlichen, damit abgegrenzten und individualisierbaren Auftretens, gepaart mit kontinuierlicher Beratung und Betreuung. Zwar mag die von der Klägerin dem Beklagten im Endergebnis nahegebrachte Kernidee, sich dem Geschäftsfeld der Firmenreise zuzuwenden und den Kunden aufzusuchen, nicht überraschend und umstürzend neu sein. Sie war es aber augenscheinlich für den Beklagten. Im Setzen von Schwerpunkten und Aufzeigen von Nischen, Strukturen oder Trendfeldern auf einem für jedermann an sich offenliegenden Markt kann eine vermarktungsfähige Geschäftsidee zu sehen sein. Dem Beklagten wurde zudem eingeräumt, die Marke in ihrer vielgestaltigen Erscheinungsform einzusetzen.

Dass sie in der Rechtsmacht der Klägerin steht, ist mittlerweile unstreitig. Der Beklagte trat zudem einem Wirtschaftssystem bei, welches zwar seine größte Verbreitung in den Vereinigten Staaten und in Kanada besitzt. Diese relative Ferne einer Marktpräsenz mag gegenüber Individualreisenden von Nachteil sein, nicht aber bei Geschäftsreisenden, welche auf ihren Reisen dieser Kette verstärkt begegnen können und im Büro des Beklagten einen Brückenkopf und ein europäisches Verbindungsglied zu einem auf einem wichtigen Wirtschaftsmarkt präsenten Partner sehen können. Auch der Umstand, dass der Beklagte auf empfehlenden Hinweis von J. Airlines den Kontakt zur Klägerin aufnahm, steht für deren weltläufige Wertschätzung am einschlägigen Markt. Auch ist unwidersprochen geblieben, dass der Beklagte Handbücher und EDV Angebote erhalten hat (vgl. auch § 2 des Franchisevertrages). Ferner ist dokumentiert und hat keinen Widerspruch gefunden, dass der Beklagte und seine Mitarbeiter an etlichen Schulungen, im ersten Jahr gar an zehn, teilgenommen haben (Bl. 124/125; vgl. auch K 46 Bl. 91 Anl.; K 54 = Bl. 126 Anl.) und dass der Beklagte auch Consulting Besuche vor Ort erhalten hat (1997 allein fünf, obgleich der Franchisevertrag nur etwa zwei solcher Besuche pro Jahr vorsieht, § 7 Abs. 2) mit entsprechenden und ausführlichen Consulting Berichten (vgl. etwa K 55 = Bl. 126 Anl.). Trotz der nachhaltigen Behauptung des Beklagten, dass sich hinter dem System der Klägerin letztlich nichts verberge und sich deren Konzept in altbekannten, branchentypischen Gemeinplätzen verliere, wird der wirtschaftliche und konzeptionelle Gehalt der klägerischen Geschäftsidee beim Beklagten nicht zuletzt in seiner Geschäftsentwicklung augenfällig. Unstreitig ist, dass der Beklagte, als er sich an die Klägerin wandte, in wirtschaftlichen Schwierigkeiten stand (Bl. 39), er „bereits beim Betrieb eines Reisebüros wirtschaftlich auf sehr schwachen Füßen stand“ (Bl. 46). Diese Einschätzung spiegelt sich auch vollkommen in Unternehmenszahlen wider. So schloss der Beklagte 1993 mit einem Verlust von 40.084,12 DM ab (K 35 = Bl. 91 Anl.), 1994 mit einem solchen von 10.000,00 DM. 1995 erwirtschaftete er einen Gewinn von 10.000,00 DM (Bl. 66, K 29 = Bl. 91 Anl.) und 1997 wies sein Betrieb wiederum einen Verlust von 31.310,79 DM aus (Bl. 69, K; 37 = Bl. 91 Anl.). 1998, dem ersten vollen Geschäftsjahr der Zusammenarbeit mit der Klägerin, stellte sich erstmals wieder ein Gewinn, und zwar ein solcher von 37.627,40 DM (K 2 Bl. 19 Anl.) ein. Und dies in einem Jahr, in welchem die Lufthansa, mit der er überwiegend sein Fluggeschäft abwickelte und er 70 % seines Umsatzes machte (Bl. 131), ihre Provisionszahlungen um die Hälfte gekürzt hatte (vgl. A 3 = Bl. 137 Anl.). Seine, dagegen unter Sachverständigen Beweisantritt gestellte Behauptung, dieser Erfolg sei schon 2 Jahre vorher und damit vor Abschluss des Franchisevertrages angelegt gewesen (Bl. 106), ist bar jeglichen Anhaltes in der Sachdarstellung und damit unbeachtlich. Auch ist mangels gebotenen substanziierten Bestreitens (vgl. Bl. 72, 124 und 107) unstreitig geblieben, dass die Zahlen für 1998 vom Beklagten noch zu tief angesetzt worden seien. Soweit der Beklagte seinen Gewinn für 1998, den das Landgericht zu Recht als unstreitig behandelt hat, nun damit in Abrede zu stellen sucht, dass er damit „nicht einmal den eigenen Unternehmerlohn verdiene (Bl. 405), da er nicht einmal dem aus Drittvergleich zu entnehmenden „Kosten“ einer der damaligen Tätigkeit des Beklagten zu 1) vergleichenden Kosten eines Dritten“ entspreche (Bl. 470), ist das letztgenannte Argument aus sich heraus schon nicht verständlich. Der Einwand, soweit fassbar, vermag auch letztlich nicht zu leugnen, dass bei identischer Berechnungsart der Beklagte aus einem Minus des Jahres 1997 mit 24.092,19 DM 1998 in den Habenbereich mit 37.627,40 DM gelangt ist und damit eine für ihn günstige Werteverschiebung von über 60.000,00 DM erreicht worden ist. An dieser Einschätzung ändern auch die vielfältigen Beweisantritte des Beklagten insbesondere kurz vor der mündlichen Verhandlung des Senates und auch nach Schluss des Termines nichts. Dass auch andere gescheitert sind, wie Vernehmungen anderer Franchisenehmer erbringen sollen, ist für sich kein durchschlagendes Indiz für die generelle Untauglichkeit des Systems, da die Besonderheiten jener Fälle im Einzelnen nicht überliefert sind, sondern nur das Ergebnis als Selbstzeugnis der angeblich Gescheiterten unter Beweis gestellt wird. Die Verhältnisse bei McDonald’s und deren kalkulatorische Grundlagen sind nicht von Erheblichkeit. Zwar mögen die dort angegebenen Zahlen zutreffen und auch die allgemeinen Erwägungen können Beachtung finden, wonach niedrigere prozentuale Franchisegebühren den Franchisenehmer begünstigen, zumal wenn eine sehr gut eingeführte Marke angeblich einen hohen Umsatz sichert. Diese Grundsätze sind allgemeinkundig. Um ein Sachverständigengutachten einzuholen, das wiederholt als Beweismittel angeboten worden ist, hätte es auf den konkreten Fall zugeschnittener Zahlen bedurft. Auch wenn zu Grunde gelegt wird, dass 70 % der Einnahmen gebunden sind durch Fixkosten (Bl. 412), so verbleiben dem Unternehmer, muss er 10 % Franchisegebühren als zusätzlichen Fixkostenblock abzuführen, noch immer 20 % der Einnahmen, mithin ein Gewinn. Danach ist nicht schlüssig zu entnehmen, dass ein hinreichender Unternehmerlohn dem Beklagten nicht zustatten kommen kann. Wie die übrigen Franchisenehmer die Zahlen verstanden haben (vgl. etwa Bl. 413), ist ohne Belang ebenso wie die letztlich substanzarme Behauptung, „die Folgerungen der Klägerin aus ihrem „besseren“ (ausdrücklich bestritten) Franchisekonzept haben weder zu einer wirtschaftlichen Besserstellung noch zu einer Vermögensmehrung durch Aufwertung des Unternehmens des Beklagten geführt. Beweis:
„Sachverständigengutachten“ (Bl. 471). Danach kann jedenfalls nach dem Sach und Streitstand wie er jedenfalls in der Person des Beklagten vorliegt und angesichts der Besonderheiten seines Falles nicht davon ausgegangen werden, dass Klägerleistung und Klägerforderung einander als wirtschaftlich unvereinbar gegenüberstünden und damit das Geschäft das Gepräge der Sittenwidrigkeit erhielte.

5. Culpa in contrahendo.

a) aa) Hat die Klägerin ihre vorvertragliche Aufklärungspflicht verletzt, so kann der solchermaßen im Unklaren Gelassene den ihm aus der Pflichtverletzung erwachsenen Schaden verlangen. Er ist danach so zu stellen, wie er ohne den Vertrag gestanden hätte; und, in aller Regel hätte er den Vertrag dann nicht geschlossen (Martinek a.a.O. § 19, 4; Giesier ZIP 99, 2131, 2137). Der Schadensersatzanspruch ist dabei auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet; hiernach kann auch die Rückgängigmachung des Vertrages verlangt werden, wenn der Vertragsschluss für den nicht ausreichend Aufgeklärten wirtschaftlich nachteilig war (BGH NJW 00, 1254, 1256; durch den Vorprozess zu OLG München NJW 94, 667 war dies in diesem Sinne bereits verbindlich festgelegt; vgl. hierzu Haager a.a.O. 2086).

bb) In Anlehnung an den US amerikanischen Registrierungs und Prospektzwang (vgl. Martinek a.a.O. § 19, 1) werden beim Franchisevertrag besonders hohe Anforderungen an die vorvertraglichen Aufklärungs , Beratungs und Hinweispflichten gestellt (OLG München NJW 94, 667, BB 88, 865; Martinek a.a.O. § 19, 2; Palandt/Putzo a.a.O. 24 und 26; Giesler a.a.O. 2131). Der Franchisegeber muss dem Franchisenehmer deshalb eine auf den bisherigen Erfahrungen der Systembetriebe oder der als Pionier und Testbetrieb dienenden Franchisegeber Filiale beruhende Kalkulation unterbreiten, die dem Franchisenehmer seine voraussichtlichen arbeitsmäßigen und finanziellen Belastungen vollständig aufzeigt. Der Franchisenehmer muss auch den Umfang weiterer, über das als Einstandszahlung geleistete Startkapital hinaus anfallender Aufwendungen abschätzen, den Zeitraum der Anfangsverluste in der Anlaufphase („Durststrecke“) übersehen und die Chance der Gewinnrealisierung reell beurteilen können (Martinek a.a.O. 2; Giesler a.a.O. 2131; Graf von Westphalen a.a.O. 18; Haager a.a.O. 2086; vgl. auch OLG Rostock DB 95, 2006; diff. Böhner a.a.O. 635, 636: abl. bezüglich Standortanalyse; ebenso Palandt/Putzo a.a.O. 26: nur allgemein Eignung und Rentabilität des Systems). Der ausgeprägte Pflichtenkatalog besteht aber nur gegenüber dem unerfahrenen Gewerbetreibenden als Systempartner (Martinek a.a.O. 2; Graf von Westphalen a.a.O. 18; Giesler a.a.O. 2131).

cc) Da nur der Franchisegeber Einblick in die Vorgänge, die zu der Information geführt haben, besitze, wird entgegen sonstiger Beweisregeln, wonach der zu Beratende die unterlassene oder fehlerhafte Beratung und Aufklärung darzustellen und ggf. zu beweisen hat (vgl. BGH NJW 99, 2437; 98, 136, 137), im Bereich der vorvertraglichen Aufklärung im Franchiserecht ganz einhellig die Ansicht vertreten, die Beweislast kehre sich entsprechend § 282 BGB um (OLG München BB 88, 865; Martinek a.a.O. § 19, 3; Skaupy in Anm. zu OLG München BB 88, 866), der Franchisegeber müsse nachweisen, welche Leistungen er gegenüber dem Franchisenehmer erbracht habe (BGH NJW 95, 722, 724 [aE]; Adams/Witte a.a.O. 255) und müsse darlegen, warum die Angaben bei der Werbung eines Franchisenehmers im Einzelnen richtig waren (OLG München BB 88, 865; Martinek a.a.O. 3 Giesler a.a.O. 2131; Böhmer a.a.O. 636; Skaupy a.a.O. 866; Palandt/Putzo a.a.O. 26),

b) Wie vom Landgericht bereits zutreffend herausgestellt, handelt es sich beim Beklagten um keinen unerfahrenen Geschäftsmann, um keinen Existenzgründer in einer ihm fremden Sparte. Er war bereits seit 1990 an diesem Standort und in der nämlichen Branche tätig. Er war damit erfahren und mit den Besonderheiten gerade dieses Marktes vertraut. Gerade auch deshalb war ihm ein Sonderstatus als Pilotprojekt mit Vorzeigecharakter (vgl. Zusatzvereinbarung) eingeräumt worden. Was dem Beklagten übergeben worden ist, ist unstreitig. Auch die ihm zuteil gewordenen Beratungs und Schulungsmaßnahmen sind als Leistungseinheit nicht angegriffen. Der Beklagte rügt lediglich die Qualität dieses Leistungsbildes. Dass, was unstreitig ist, keine Standortanalyse vorgenommen worden ist, ist ungeachtet der oben aufgezeigten Frage, ob eine solche überhaupt zum Pflichtenkatalog eines Franchisegebers gehört vorliegend unschädlich. Der Beklagte hat darauf selbst ersichtlich keinen Wert gelegt. Er hat nämlich in seinen Bewerbungsunterlagen (K 29 Bl. 91 Anl.), die sorgfältig auszufüllen ihm aufgegeben war, die auch für ihn erkennbar sehr maßgebliche Rubrik der „Umsatz und Ertragslage des bisherigen Reisebüros“ bewusst nicht ausgefüllt, sondern nur mit groben Schätzangaben ausschließlich zu „Gewinn/Verlust“ versehen. Danach brachte er hinreichend zum Ausdruck, dass er eine detaillierte, auf seine konkreten Unternehmensdaten zugeschnittene Analyse gar nicht wünschte. Ungeachtet dessen war es der Beklagte, dem die örtlichen und regionalen Verhältnisse seit Jahren aus eigener Anschauung bestens bekannt waren. Diese Besonderheiten jedenfalls enthoben die Klägerin vorliegend, eine solche Analyse vorzunehmen. Hätte sie sie vorgenommen, und zwar richtig, so hätte diese Ermittlung zudem ein Ergebnis gezeitigt, welches einer Entschließung des Beklagten, dem klägerischen System beizutreten, nicht entgegengestanden hätte. Denn die Behauptung des Beklagten, Ortsgröße und zwei schon vor Ort befindliche Konkurrenten hätten von vornherein einer Renditeaussicht entgegengestanden (vgl. Bl. 218, 219), ist durch ihn selbst widerlegt. Seine Bilanz für 1998 weist erstmals seit geraumer Zeit wieder einen Gewinn aus. Nicht zuletzt belegt der Umstand, dass die Ehefrau des Beklagten nun selbst ein Reisebüro auf Franchisebasis in eben diesem werblichen Umfeld eröffnet hat und offensichtlich gewinnbringend führen kann, schlagend, dass der dortige Standort tatsächlich das Reisebüro des Beklagten vertragen hat. Dabei ist ergänzend noch darauf abzustellen, dass der Beklagte anfänglich zudem behauptet hat, er führe sein Unternehmen neben dem seiner Ehefrau als deren Konkurrent weiter (vgl. K 18 S. 2 = Bl. 19 Anl.), womit seine Selbsteinschätzung gar für die Einträglichkeit noch eines weiteren Reisebüros vor Ort gesprochen hätte. Diese Mitteilung war nicht nur Ablenkungsmanöver im Rahmen vorgerichtlicher Auseinandersetzungen. Noch vor dem Senat erklärte der Beklagte, er habe sein eigenes Büro verlegen wollen, dies sei nur an der Weigerung der Klägerin gescheitert (Bl. 405). Danach aber schätzte der Beklagte noch im Jahre 2000 trotz seiner eigenen Erfahrungen gerade auch mit dem System der Klägerin die lokalen Marktverhältnisse so ein, dass sich sogar vier Reisebüros, nämlich die schon zwei bestehenden fremden, das eigene seiner Frau und das eigene, nur verlegte, am Markt zu behaupten in der Lage wären. Da, wie die Entwicklung belegt, der Markt es hergibt, dass jetzt zumindest drei Reisebüros dort tätig sind, und eine gedachte Standortanalyse der Klägerin zu einem solchen richtigen Ergebnis geführt hätte, ist das Unterlassen dieser einmal unterstellten vorvertraglichen Pflicht nicht kausal. Dieser Umstand widerlegt auch seine allgemein gehaltene Behauptung mangelnder Rentabilität und macht das vielfältig gehaltene Beweisangebot:

Sachverständigengutachten unbeachtlich. Die gleiche Wertung gilt für das Unterlassen einer Darstellung der grundsätzlichen Eignung und Rentabilität des Klägerkonzeptes. Wäre dies, und zwar zutreffend, vorgelegt worden, so hätte sich, wie etwa die Anl. K 42 (= Bl. 91 Anl.) und K 49 a bis d (= Bl. 126 Anl.) und die Zufriedenheitsanalysen (K 34 = Bl. 91 Anl. und K 53 = Bl. 126 Anl.) ergeben, eine im Kern positive Bilanz feststellen lassen, was auch wiederum belegt wird durch den Erfolg des Beklagten im Geschäftsjahr 1998 und dies ist mangels substanziierten Bestreitens des Beklagten zu Grunde zu legen im letzten Geschäftsjahr einer ungestörten Zusammenarbeit mit der Klägerin, im Jahre 1999. Die allgemeine Tauglichkeit ist im Übrigen auch durch eine von einem Steuerberater testierte Bilanz einer Firma U. N. Travel GbR ausgewiesen (K 42 Bl. 91 Anl.).

c) Soweit der Beklagte nicht nur allgemeine und konkrete Analysedaten im Vorfeld des Vertragsschlusses vermisst, sondern sich auch in Einzelangaben fehlinformiert oder getäuscht sieht, verfängt dies im Ergebnis ebensowenig.

Die Behauptung, die Klägerin habe eine Provisionssteigerung versprochen aufgrund von Gruppenvorteilen (vgl. etwa Bl. 232), kann als wahr unterstellt werden. Denn die Klägerin hat, substanziierten Vortrag gehalten, dass sie dieses Versprechen auch einzulösen vermochte. So ist mit K 39 (= Bl. 91 Anl.) eine umfangreiche Liste mit bekannten Leistungsträgern vorgelegt, bei denen Sonderkonditionen bestehen, was keinen Widerspruch im Vorbringen des Beklagten gefunden hat. Wirft man insbesondere einen Blick auf die dort aufgeführten Hotelketten; Mietwagenunternehmen oder Fluggesellschaften (substanziiertes Bestreiten liegt ausnahmsweise insoweit nur bezüglich Lufthansa vor), so sind darunter gerade für das Geschäftsfeld, auf welches sich das Franchising der Klägerin bezog (Firmenkunden), namhafte Vertragspartner aufgeführt. Auch hat die Klägerin der Behauptung des Beklagten, sie habe keine Incentives oder Rückvergütungen vermitteln können, widerlegt. Denn die Klägerin hat Incentive Zahlungen der D. B. (K 47 = Bl. 91 Anl.) ohne Widerspruch vorgetragen. Die Blickrichtung des Beklagten auf die L. war dabei verengt. Denn der Beklagte war gehalten, nicht wie bisher zu 70 % seinen Umsatz mit L. bei dort halbierten Provisionen zu tätigen, sondern auf andere Leistungsträger umzusteigen, was bei Geschäftskunden auf größeren Zuspruch zu stoßen pflegt als etwa bei Individualtouristen. Mit den aufgezeigten Sonderkonditionen ist auch der Nachweis erbracht, dass die Klägerin im Zuge des Werbegespräches angeblich in Aussicht gestellte „besondere Vorteile“ (vgl. Bl. 213, 216) auch vermittelt hat. Wie sich die Klägerin gegenüber anderen Franchisenehmern im Stadium der Vertragsverhandlungen verhalten hat (Bl. 217, 409), ist, mag sich dahinter auch eine „Taktik“ verbergen, für den hier zur Entscheidung stehenden Fall ohne Belang. Ungeachtet der aufgezeigten Beweislastregeln ist vom Beklagten eine gewisse Substanziierung zu verlangen. So ist das Vorbringen, die Handbücher hätten keine Hilfe dargestellt, da sie gar nicht einschlägig gewesen seien (vgl. etwa Bl. 239/240), unsubstanziiert. Zudem entzieht sich der Vortrag, der Gewinn 1998 entspräche einem operativen Verlust, da er nicht einmal die Höhe eines Angestelltenlohnes erreicht habe, der Bewertung durch einen Sachverständigen entzogen, da sich in dieser Behauptung eine bloße Wertung verbirgt, die durch das besondere Sachverständigenwissen nicht näher verifiziert werden könnte (vgl. auch zu „keine Einkaufsvorteile“, Bl. 241). Noch weniger gibt das Vorbringen Anlass zur Beweisaufnahme durch Vernehmung der Psychologin […] (Bl. 410). Dieser Beweisantritt ist unbeachtlich, da er nur diffuse Verführungsstrukturen behauptet, die, legt man sie als wahr zu Grunde, konkret nichts über Aufklärungsdefizite auszusagen vermögen.

6. Da der Beklagte kein, jedenfalls kein kausales Aufklärungsdefizit vorgetragen hat, kommt auch dem gleichgerichteten – rechtlich vorrangigen, aber vom Beklagten selbst ungestuft behandelten Gesichtspunkt der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) keine Relevanz zu.

7. Art. 81 EUV/GVO.

Auch der Hinweis auf Art. 81 EUV und dass das vertragliche Leistungsbild der Klägerin nicht den Freistellungsmerkmalen unterfalle, verfängt vorliegend nicht.

a) Zu Recht verweist der Beklagte, selbst zur Klarstellung seiner Argumentationsstruktur darauf, dass er keinen Verstoß gegen die Gruppenfreistellungsverordnung behaupte, sondern umgekehrt, dass er einen Verstoß gegen Art. 81 EUV (vormals Art. 8.5) beanspruche, der durch das Freistellungsregelwerk der genannten VO nicht geheilt, weil nicht freigegeben werde (Bl. 472). Dies setzt denknotwendig für diesen richtigen Ansatz zumindest die schlüssige Darlegung eines Ausgangsverstoßes voraus. An einem solchen verfahrensrechtlichen Vortrag fehlt es. Denn der genannte Akt setzt als ungeschriebenes zusätzliches Tatbestandsmerkmal nach der gesicherten Rechtsprechung des EuGH die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung; voraus, wobei qualitative wie quantitative Merkmale Verwendung finden (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, EG WettbewerbsR I [1997] [zum früheren] Art. 85 Abs. 1, A, 205 m.Nw.) Als grobe Schwellenwerte gelten 5 % Marktanteil und 10 % Anteil am innergemeinschaftlichen Handel (Emmerich a.a.O. 206, 207 Geiger, EUV/EGV [2000], Art. 81, EUV, 16; vgl. auch Paulusch, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Brauerei und Gaststättenrecht, 9. Aufl., Rdn. 364 bis 366).

b) Zwar verhält sich der gerade noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Beklagten ausführlich zur GVO (Bl. 414). Soweit die Beklagte in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz hierzu erstmals Ausführungen macht und tatsächliche Umstände behauptet (Bl. 445/446); ist dieses ihnen nicht nachgelassene Vorbringen bestritten worden. Mit diesem tatsächlichen Vorbringen zur Spürbarkeit sind die Beklagten danach ausgeschlossen (§ 296 a ZPO) Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, besteht nicht, da die Voraussetzungen hierfür, nicht erfüllt sind.

8. Die vorgenannte Bewertung schließt ein, dass der Widerklage kein Erfolg beschieden ist.

9. Danach ist der Beklagte an den Vertrag gebunden.

a) Dies führt zur überwiegenden Bestätigung des angefochtenen Teilurteils in Bezug auf diesen Beklagten.

aa) Aus seiner fortbestehenden vertraglichen Bindung ergibt sich seine im landgerichtlichen Tenor Ziff. 1 ausgewiesene Zahlungspflicht (vgl. US 20 bis 21 = Bl. 158 bis 159), welche in der rechnerischen Herleitung auch keine Berufungsangriffe erfahren hat

bb) Dies schließt auch seine Zahlungspflicht hinsichtlich der Werbeprämie ein (§ 13 Abs. 3 Franchisevertrag, Tenor Ziff. 3).

cc) Des Weiteren war der Beklagte zur begehrten Auskunft über das Geschäftsjahr 1999 (§ 10 Abs. 3 Franchisevertrag, Tenor Ziff. 4) verpflichtet. Dieses Begehren ist erfüllt (Bl. 405). Insoweit ist die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Streitpunkt bleibt nur die darauf bezogene Kostenentscheidung, die aber angesichts der aufgezeigten grundsätzlichen Berechtigung der nachträglich erfüllten Forderung zulasten des Beklagten zu geschehen hat

b) aa) Nicht gefolgt werden kann dem Landgericht, soweit es Umsatzmeldung ab 01.01.2000 über das von der Ehefrau des Beklagten geführte Reisebüro (auch) dem Beklagten Ziff. 1 auferlegt hat.

Zwar ist das Vorbringen des Beklagten hinsichtlich seiner Einbindung in das von seiner Ehefrau aufgenommene, im Franchisesystem von L. City Center stehende Reisebüro nicht frei von Widersprüchen geblieben („Sie stehen im Wettbewerb zueinander“, K 18 = Bl. 19 Anl., dann doch: Beklagter ist dort beschäftigt). Die Klägerin lässt aber gelten, dass der Beklagte bei der Beklagten angestellt, wenngleich mit Leitungsmacht ausgestattet, ist. Ungeachtet der noch zu behandelnden Frage, inwieweit die Beklagte Ziff. 2 sich Ansprüchen der Klägerin gegenüber ausgesetzt sehen muss, kann selbst bei einem Vertragsbruch des Beklagten und seiner Einordnung in ein auf seine Ehefrau lautendes Unternehmen ein Schadensersatzanspruch nicht gemessen werden am Umsatz dieses Betriebes, der in einem ganz anderen Franchisesystem steht. Die Unterschiedlichkeit dieser Systeme erschwerte nicht nur eine Übertragbarkeit der Unternehmensergebnisse auf das Verhältnis Klägerin/Beklagter. Vielmehr besitzt der Beklagte, ist er nur angestellt beschäftigt, überhaupt keinen Auskunftsanspruch gegen die Beklagte hinsichtlich deren Unternehmensdaten. Die Klägerin wird durch diese Wertung auch nicht rechtlos gestellt. Sie kann ihren Schaden aus dem bisherigen Unternehmensergebnis des Beklagten gewinnen und ggf. hochrechnen. Sie ist auf Daten eines anderen Unternehmens mit einem anderen Zuschnitt zur Ermittlung ihres Schadens nicht angewiesen.

Insoweit hat die Berufung des Beklagten Erfolg.

bb) Soweit im landgerichtlichen Ausspruch Ziff. 2 dem Beklagten Ziff. 1 Auskunft über eigene Umsätze seit dem 01.01.2000 auferlegt worden ist, ist die Hauptsache insoweit ebenfalls übereinstimmend für erledigt erklärt worden (Bl. 405). Auch hier hat die Kostenentscheidung zulasten des Beklagten auszuschlagen, da nach der vorliegenden Wertung der Franchisevertrag gültig ist und damit seine Umsätze Grundlage zur Berechnung der laufenden Franchisevergütung darstellen und der Klägerin mitgeteilt werden müssen (§ 12 Abs. 2 Franchisevertrag).

B Berufung der Beklagten Ziff. 2.

1. a) Das Ausnutzen fremden Vertragsbruchs ist, auch wenn es zu Zwecken des Wettbewerbs geschieht, an sich nicht wettbewerbswidrig (BGHZ 143, 232 f. NJW 00, 2504, 2506 Außenseiteranspruch II; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG, 703; Piper in Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl.; § 1, 782, 785). Gleiches gilt für die Beteiligung an fremdem Vertragsbruch (Piper a.a.O. § 1, 759). Die Lückenlosigkeit eines fremden Vertriebssystems ist nach der neuen Rechtsprechung des BGH für diese Bewertung ohne Bedeutung geworden (BGH GRUR 01, 448, 449 Kontrollnummernbeseitigung II; NJW 00, 2504, 2505 Außenseiteranspruch II; Piper a.a.O. 784). Allein darin, dass ein Außenseiter den Vertragsbruch eines gebundenen Händlers ausnutzt, liegen keine besonderen Umstände zur Begründung der Unlauterkeit, andernfalls würde eine Verdinglichung eines schuldrechtlichen Anspruches eintreten (BGH a.a.O. 2506 Außenseiteranspruch II). Vielmehr bedarf es für die Unlauterkeit des Hinzutretens besonderer, die Sittenwidrigkeit begründender Umstände, an denen es nach der jetzigen Rechtsprechung des BGH aber in solchen Konstellationen fehlt (Piper a.a.O. 785).

b) Die Beklagte hat im Ergebnis nichts anderes gemacht, womit die Klägerin immer rechnen musste, als dass sich am Platze ein Konkurrenzunternehmen niedergelassen hat. Dies muss sie hinnehmen. Daraus ist ein Anspruch nicht herleitbar.

Auch soweit die Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung bestrittene – Umstände ergänzend unterlegt, vermögen diese, wie gleichgerichtet unter nachfolgend 2. darzulegen sein wird, das Unsittlichkeitsverdikt nicht auszufüllen.

2. Der Umstand, dass der Beklagte für ihr Konkurrenzunternehmen auf den Beklagten zurückgegriffen hat, lässt sich zwar als Abwerben eines vertraglich durch ein Wettbewerbsverbot oder Betätigungsverbot (vgl. § 14 Abs. 4 Franchisevertrag) gesperrten Dritten einordnen.

a) Aber auch das Abwerben von Mitarbeitern ist erlaubt. Dies gilt auch dann, wenn die Abwerbung bewusst und planmäßig erfolgt (Senat OLG Report 00, 233, 234 m.N.; Köhler a.a.O. § 1, 368; Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 1, 583). Nicht ausreichend ist das bloße Ausnutzen eines Vertragsbruches des Arbeitnehmers, soweit nicht gleichzeitig unlautere Zwecke verfolgt werden (Köhler a.a.O. 371). Unlauterkeit kann gegeben sein, wenn gezielt und planmäßig wichtige Mitarbeiter abgeworben werden, um von ihnen Geschäftsgeheimnisse zu erfahren (Köhler a.a.O. 370; Baumbach/Hefermehl a.a.O. 583). Die Ausspähung von Geschäftsgeheimnissen kann aber auch ggf. eigenständig verfolgt werden (Köhler a.a.O. 373).

b) Solche Unlauterkeitsmomente sind auf der Grundlage des Klägervorbringens nicht gegeben. Zwar kann zu Grunde gelegt werden, dass der Beklagte sich; aus dem System der Klägerin davongemacht hat, um unter seiner maßgeblichen Beteiligung im von seiner Frau gegründeten Unternehmen tätig zu werden, da beide dort eine bessere Erwerbschance sahen und den Beklagten Reue über die Vertragsbindung beider Klägerin packte. Diesen Vertragsverstoß muss die Klägerin aber mit ihrem unmittelbaren Vertragspartner, dem Beklagten, ausmachen. Eine Erstreckung auf Dritte, die sich an diesem Verhalten beteiligen und für sich Vorteile aus dem Vertragsbruch und der Überwechslung ziehen, ist vorliegend nicht angezeigt. Dass die Beklagte als Ehefrau den Vertragsbruch des Beklagten Ziff. 1 kennt, ist gerade vorausgesetzt für die Fallgruppe des Ausnutzens eines fremden Vertragsbruchs, die nicht wie ausgeführt mit Automatismus zur Haftung des daran Beteiligten führt. Eine Seite 21 der Berufungserwiderung gibt es nicht (vgl. Bl. 449), sonach kann dort gehaltenes Vorbringen auch nicht unstreitig gestellt werden. Die Passage findet sich vielmehr auf Seite 19 (Bl. 393). Der dortige Einleitungssatz ist unsubstanziiert, sodass ein substanziiertes Bestreiten zu: Er stellte sich mittellos und pfandfrei, nicht zu erwarten war. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung jetzt vorgenommene Konkretisierung, der Beklagte habe am 27.06.2000 die eidesstattliche Versicherung abgegeben, um im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit seiner Ehefrau wirtschaftlich folgenlos zu ihr überwechseln zu können, hat nunmehr ein konkretes Bestreiten der Beklagten gefunden. Danach kann nicht zu Grunde gelegt werden, dass der Beklagte nicht nur einer eingetretenen wirtschaftlichen Lage gehorchend diese Erklärung im Vollstreckungswege abgab, sondern als Teil eines Planes sich absichtlich pfandfrei stellte, um so eine wirtschaftliche Übernahme („Umwandlung“) besser bewerkstelligen zu können. Nach diesem Streitstand ist jedenfalls nicht erwiesen und auch nicht ergänzend unter Beweis gestellt, dass etwas anderes vorläge, als dass ein Ehemann aus wirtschaftlichen Erwägungen eine bestimmte Tätigkeit einstellt, die Ehefrau ein gleichgerichtetes Unternehmen aufnimmt und er dort nach Kräften mitarbeitet. Dass er im Endergebnis froh ist, nicht mehr bei der Klägerin tätig zu sein, gibt seine nachträgliche Bewertung seines Vertragsbruchs wieder, enthält aber über den Vertragsbruch hinaus nicht zwingend weitere eigenständige Unwertsmomente. Der Anstößigkeit steht vorliegend auch entscheidend entgegen, dass die Beklagte in ein weiteres, in sich geschlossenes Franchisesystem eingestiegen ist und dort selbständig wirtschaftet. Der damit verbundene spezifische Fortbildungsbedarf des Beklagten im neuen System, den die Klägerin mit dem Gespräch des Beklagten auf dem Frankfurter Flughafen selbst überliefert, belegt, dass nicht etwa ein weitgehender Transfer des Wissens von der Klägerin auf jenes Franchisekonzept stattgefunden hat. Der Kenntniszuwachs des Beklagten über technische, kaufmännische und verkaufstechnische Fragen, vermittelt durch die Klägerin, stellt – wie aufgezeigt – keinen so gearteten Wert dar, dass Dritte, greifen sie auf diese Person als Arbeitnehmer zurück, in wettbewerbsrechtlich vorwerfbarer Weise in schützenswerte Rechtspositionen eingriffen. Denn auch im neuesten, insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz zeigt die Klägerin entscheidend anderes als das Firmenkundengeschäft als ihre eigentliche Franchiseidee nicht auf (vgl. Bl. 454).

Dies gilt umso mehr, als der Gesichtspunkt der Ausnutzung fremder Geschäftsgeheimnisse nicht ausreichend dargetan ist und damit, wie sogleich auszuführen sein wird, auch § 17 Abs. 2 UWG nicht durch dieses Verhalten tatbestandsmäßig verwirklicht worden ist.

3. §§ 17 Abs. 2, 19, 20 Abs. 1 UWG sind nicht verletzt.

a) Geschäfts oder Betriebsgeheimnis setzt nicht nur voraus, dass alle Mitwisser einen im Wesentlichen geschlossenen Kreis bilden (Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 17 UWG, 3), sondern auch, dass das Geheimnis anderen nicht oder nicht leicht zugänglich ist (Baumbach/Hefermehl a.a.O. 7 Harte Bavendamm in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 44, 9; Otto in GK/UWG [1991], § 17, 12). Zwar muss das Geheimnis nicht den Grad eines gewerblichen Rechtsschutzes erlangt haben (Baumbach/Hefermehl a.a.O. 8; Köhler a.a.O. § 17, 8), das Unternehmen muss sich aber gerade dieses Verfahrens bedienen und die Geheimhaltung bezwecken, das Verfahren ist Betr