Eine Nebentätigkeit von Außendienstmitarbeitern wird von den Arbeitgebern nicht selten mit großen Vorbehalten betrachtet. Häufig finden sich in den Arbeitsverträgen daher Klauseln wie:
„Die Aufnahme einer Nebentätigkeit bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Arbeitgebers.“
Tipp: Unter Nebentätigkeit ist jede Tätigkeit zu verstehen, durch die der Reisende außerhalb seines Hauptarbeitsverhältnisses seine Arbeitskraft einem Dritten oder demselben Arbeitgeber zur Verfügung stellt. Die Nebentätigkeit kann im Rahmen eines Dienst-, Werk- oder Arbeitsvertrags ausgeübt werden. Auch unentgeltliche oder ehrenamtliche Tätigkeit unterfällt dem arbeitsrechtlichen Begriff der Nebentätigkeit.
Die Genehmigungserfordernis …
Die Ausübung einer Nebentätigkeit bedarf grundsätzlich nicht der Genehmigung seitens des Arbeitgebers. Denn im Rahmen eines Arbeitsvertrages verpflichtet sich der Reisende nur zur „Leistung der versprochenen Dienste“ (§ 611 Abs. 1 BGB) und nicht, seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Die Rechtsprechung lässt zwar zu, dass in Arbeitsverträgen die vorherige Ankündigung einer Nebentätigkeit verlangt wird. Allerdings sind Formulierungen unwirksam, wonach jegliche Nebentätigkeit verboten ist. Nach der Rechtsprechung des BAG sind absolute Nebenbeschäftigungsverbote nicht mit dem Grundsatz der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG vereinbar.
Achtung: Eine Vertragsklausel, die dem Reisenden jede vom Arbeitgeber nicht genehmigte Nebentätigkeit verbietet, ist im Hinblick auf Art 12 GG verfassungskonform dahin auszulegen, dass nur solche Nebentätigkeiten verboten sind, an deren Unterlassung der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat.
Tipp: Auch wenn keine Genehmigungspflicht für die Nebentätigkeit besteht, ist der Reisende zumindest verpflichtet, dem Arbeitgeber eine geplante Nebentätigkeit anzuzeigen, soweit hiervon die Interessen des Arbeitgebers tangiert werden können. Einzelvertraglich kann ein Nebentätigkeitsverbot vereinbart werden, soweit der Arbeitgeber hieran ein berechtigtes Interesse hat. Ein berechtigtes Interesse ist anzunehmen, wenn durch die Nebentätigkeit die vertraglich geschuldete Leistung beeinträchtigt wird, die vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Arbeitgeber also unter der Nebentätigkeit leiden. Ein Nebentätigkeitsverbot kann auch dergestalt vereinbart werden, dass dem Reisenden verbunden mit einem grundsätzlichen Verbot ein Anspruch auf Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung eingeräumt wird, soweit nicht konkrete Belange des Arbeitsplatzes entgegenstehen.
Achtung: In Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen kann ein Nebentätigkeitsverbot grundsätzlich nicht vereinbart werden, da es sich um die Regelung von Individualrechten der Arbeitnehmer handelt und insoweit den Betriebs- und Tarifpartnern die Normsetzungsbefugnis fehlt. Etwas anderes kann dann gelten, wenn ausnahmsweise durch Nebentätigkeiten betriebliche Belange berührt werden, z.B. bei drohenden Auswirkungen auf die allgemeine Arbeitsordnung im Betrieb.
Grenzen/Schranken der Nebentätigkeit …
Der Anspruch auf Nebentätigkeit ist insoweit beschränkt, als dadurch nicht Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers berührt werden dürfen. Gemäß § 60 HGB ist es dem Außendienstmitarbeiter – ohne Einwilligung des Arbeitgebers – untersagt, im Rahmen einer Nebenbeschäftigung eine Konkurrenztätigkeit auszuüben. Die Rechtsprechung sieht dieses allgemeine Verbot als zu weitgehend an und hat es im Hinblick auf die Berufsfreiheit des Art. 12 GG modifiziert. Danach ist die Vorschrift verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass einem Außendienstmitarbeiter nicht schlechthin der Betrieb eines Handelsgewerbes untersagt werden darf, sondern nur der Betrieb eines einschlägigen und daher mit den arbeitsvertraglichen Pflichten unvereinbaren Handelsgewerbes. Gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 ArbZG dürfen bei der Beschäftigung in mehreren Arbeitsverhältnissen die einzelnen Beschäftigungen zusammen die gesetzliche Höchstgrenze der Arbeitszeit nicht überschreiten. § 8 BUrlG untersagt dem Reisenden während des gesetzlichen Mindesturlaubs eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit zu leisten. Eine leichte oder kurzfristige Erwerbstätigkeit während des Urlaubs dürfte allerdings keine Kollision mit dem Urlaubszweck verursachen.
Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten …
Soweit kein Nebentätigkeitsverbot besteht, ergeben sich gleichwohl Schranken der Ausübung von Nebentätigkeiten aus den allgemeinen arbeitsvertraglichen Pflichten im Hauptarbeitsvertrag. So hat der Reisende jede Nebentätigkeit zu unterlassen, die zu einer Vernachlässigung seiner Arbeitspflicht im Hauptarbeitsverhältnis führen würde. Dies gilt vor allem für die Ausübung von Nebentätigkeiten während der Arbeitszeit im Hauptarbeitsverhältnis. Weitergehende Einschränkungen bei der Ausübung von Nebentätigkeiten ergeben sich aus der dem Reisenden obliegenden arbeitsvertraglichen Rücksichtspflicht. Der Reisende verstößt z.B. gegen die Rücksichtspflicht, wenn er während einer krankheitsbedingten Abwesenheit einer Nebenbeschäftigung nachgeht und dadurch seine Genesung verzögert.
Rechtsfolgen der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten …
Verletzt der Reisende durch die Ausübung einer Nebentätigkeit seine arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblichem Umfang, so kann – im Regelfall nach Abmahnung – eine verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt sein. In Betracht kommt eine Kündigung z.B. bei Ausübung einer Konkurrenztätigkeit, bei Ausübung einer Nebentätigkeit während krankheitsbedingter Abwesenheit, wenn der Heilungsprozess verzögert wird, bei Ausübung einer Nebentätigkeit während der Arbeitszeit oder bei Überschreiten der nach ArbZG höchstzulässigen Arbeitszeit. Ausnahmsweise kann auch fristlose Kündigung gerechtfertigt sein, so insbesondere bei der Ausübung von Konkurrenztätigkeit oder bei Missbrauch von Arbeitgebereigentum für die Nebentätigkeit.
Achtung: Soweit der Reisende infolge der Nebentätigkeit schlechte Arbeit leistet, kann der Arbeitgeber unter Umständen Schadenersatzansprüche geltend machen.